Sentencia Penal Nº 50/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1040/2016 de 28 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: JG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001040/2016
NIG: 3802343220120001872
Resolución:Sentencia 000050/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000021/2013-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Rollo 211/16
Apelante: Custodia ; Abogado: Agora Rosales Merenciano; Procurador: Beatriz Soledad Ripolles
Molowny
Querellante: IQC CONSULTORES DE CALIDAD CANARIAS SL; Abogado: Gustavo De Jorge Morales;
Procurador: Jose Ignacio Hernandez Berrocal
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González (Ponente)
Magistrados
Dña. Esmeralda Casado Portilla.
Dña. María Vega Álvarez.
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de enero 2018.
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, la apelación de Sentencia de delito con número
de Registro General nº1040/16 y con número de Rolo 211/16, derivado del Procedimiento Abreviado nº 21/13,
seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como
apelante DÑa. Custodia ., representada por la procuradora D.ª Beatriz Ripolles Molowny y asistido por el
letrado Álgora Rosales Merenciano y de la otra el MINISTERIO FISCAL, quién impugnó el recurso presentado

de contrario, junto con IQC Consultores de Calidad Canarias. S.L representado por el procurador D. José
Ignacio Hernández Berrocal y representado por el procurador D. Gustavo de Jorge Morales.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 1, resolviendo en el referido procedimiento, con fecha 11 de julio de 2016, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada Custodia como autora penalmente responsable de un delito FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del art. 392.1 sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y SEIS MESES DE MULTA con cuota diaria de CINCO euros y aplicación del art. 53 CP en caso de impago (un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas) y al abono de 1/3 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Custodia de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA Y otro delito SOCIETARIO de que venía acusada, con declaración de 2/3 de las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declaran como probados los siguientes hechos : 'ÚNICO.- El día 27 de agosto de 2007 se constituyó la sociedad de responsabilidad limitada denominada IQC Consultoras de Calidad Canarias SL, figurando como socias al 50% Custodia y Lidia y nombrándose a ambas administradoras solidarias.

Hasta el 26/7/11, la sociedad ICQ, estaba formada por Lidia y Custodia ejerció su actividad participando ambas en el misma, en esa fecha, Custodia vendió sus participaciones a Lidia y le entregó toda la documentación contable de la empresa.

En fechas posteriores, Diciembre de 2.011, se pone en contacto con IQC, otra empresa denominada ATRAX, para comunicarles que querían que les prestaran un servicio que previamente había solicitado. Así consultada la documentación por la entonces dueña Lidia se constató que el 2 de Mayo 2.011, Custodia , en representación de IQC, emitió dos facturas a ATRAX, a solicitud de dicha empresa y con la finalidad de obtener una subvención del INEM que estaba tramitando, pero que en realidad no respondían a ningún servicio real ni contratado ni pagado ni prestado. Ante la negativa de ICQ de hacerle el trabajo, la empresa ATRAX finalmente contrató los servicios con otra empresa diferente, MYP ASESORES SL que le prestó el servicio y a la que pagó el importe correspondiente. Las facturas inicialmente emitidas por IQC y sus importes (16.880 euros) no figuran en la documentación contable de Mayo 11 de ICQ, ni se ha acreditado que fueran efectivamente abonadas, ni mucho menos que Custodia se haya quedado con el citado dinero..'.



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sra. Custodia la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta provincia, condenándola como autora de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 del C.P ., en conexión con su artículo 390.1.2º, por error en la valoración de las pruebas por la Juzgadora de Instancia, que a su vez le llevó a errar en la calificación jurídica de los hechos declarados probados, por cuanto las facturas por ella realizadas, y que no discute que las hubiese confeccionado en su condición de administradora de la entidad que las emitió (IQC), eran facturas 'proformas' -presupuestos de futuras inversiones-, que emitió con la finalidad de que la mercantil a cuyo nombre las expidió -ATRAX- pudiese obtener una subvención del INEM, donde la prestación de los servicios en ella reflejados y, por ende, su pago, estaba condicionado a que dicha entidad obtuviera la subvención.

Alegato el suyo que en esta alzada no se comparte pues los hechos declarados probados, y que respetamos absolutamente al ser el resultado de la valoración por la mentada Juzgadora de las pruebas a su presencia realizadas conforme a los principios y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción (declaración de la acusada, testificales y documental), garantías de las que este Tribunal, por razones obvias habida la fase procesal en la que nos hallamos -apelación-, se ha visto privado, sí que son incardinables en el ilícito penal en el que lo fueron.

Y ello es así porque el relato fáctico, en contra de lo que la recurrente sostiene, sí que describe una acción integradora de ese ilícito penal, cual fue: la de confeccionar dos facturas totalmente inventadas, en cuanto los servicios en ella reflejados nunca fueron prestados, pagados, ni contratados, y cuya expedición obedecía al propósito de que la entidad ATRAX obtuviese una subvención del Instituto Nacional de Empleo, como así sucedió.

Y aunque es cierto que la apelante sostuvo en el plenario, y lo vuelve a mantener en su alegato impugnativo, que las facturas por ella expedidas sólo eran facturas proforma o meros presupuestos, es decir, no eran recibos expedidos por trabajos realizados y cobrados sino documentos que declaraban el compromiso de su empresa de proporcionar a ATRAX los servicios en ella especificados a un precio determinado, eso si, siempre y cuando dicha empresa obtuviese la citada ayuda, cosa que incluso corroboró en dicho acto el administrador de ATRAX-, Sr. Federico -, no lo es menos, como muy bien reflejó el órgano 'a quo' en su resolución, que eso no es lo que se desprende de su contenido, pues ninguna de las dos refiere que se traten de meros presupuestos y lo que revelan es el cobro de servicios prestados (folios 122 y 123). Dato este que se refuerza aún mas, si cabe, con la documental obrante en autos, concretamente de la copia del expediente del INEM en el que se aportaron dichas facturas, donde obra incluso un calendario de las acciones formativas 'desarrolladas' al Sr. Federico -gerente e ATRAX-, es decir, realizadas,y tutorado por la apelante -el subrayado es nuestro- (folios 822 y ss actuaciones). En definitiva, de toda esa documental se infiere claramente que son recibios acreditativos del pago de unos servicios prestados que nunca tuvieron lugar y, por consiguiente, expedidos, como acertadamente infirió la Juzgadora de Instancia,con el único propósito de obtener la indicada subvención.

Facturas que al ser emitidas por una empresa en el ámbito de su tráfico jurídico sí que han de tener la consideración de documentos mercantiles, pues, como indica la STS nº 35/10, de 4 de febrero '..es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS. 8.5.97 , seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS. 1148/2004 , 171/2006 y 111/2009 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de deposito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS. 788/2006 de 22.6 ).

En este sentido la STS. 111/2009 de 10.2 , con cita en la STS nº 900/2006, de 22 de setiembre , señala que 'son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades'. En parecidos términos se pronunció en sus sentencias de 27 de diciembre de 2011 o 18 del mismo mes de 2012.

Asimismo, aunque el hecho delictivo hubiese sido perpetrado por un particular, y el Código Penal de 1995 despenalizara la modalidad falsaria realizada por los particulares consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos del articulo 390.1.4º del texto punitivo, de conformidad con lo preceptuado en su artículo 392.1 , en la actualidad es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la confección deliberada por un particular de un documento público, oficial o mercantil, enteramente ficticio, con la finalidad de acreditar una relación o situación jurídica absolutamente inexistente, con efectos jurídicos para terceros, constituye una falsedad típica subsumible en la modalidad de simulación total del documento del artículo 390.1.2º del texto punitivo.

En este sentido es clarificadora la STS nº 905/14, de 29 de diciembre , al señalar que: '..resulta razonable, por tanto, incardinar en el art. 390.1.2º del CP aquellos supuestos, como el actualmente enjuiciado, en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad (en sentido amplio).

El Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del TS de 26 de febrero de 1999 se pronunció a favor de esta tesis, es decir, a favor de incriminar como falsedad ideológica la creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido.

A partir de ese Pleno no jurisdiccional han abundado las sentencias en la línea de que en el art. 390.1.2.º se contemplan este tipo de falsedades consistentes en la creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido: SSTS 817/1999, de 14 de diciembre ; 1282/2000, de 25 de septiembre ; 1649/2000, de 28 de octubre ; 1937/2001, de 26 de octubre ; 704/2002, de 22 de abril ; 514/2002, de 29 de mayo ; 1302/2002, de 11 de julio ; 1536/2002, de 26 de septiembre ; 325/2004, de 11 de marzo .

[.) Asimismo, como señala la S.T.S. 280/2013 de 2 de abril , que seguimos en esta exposición, en las sentencias más recientes dictadas sobre esta cuestión se ha consolidado el criterio de que determinadas falsedades ideológicas siguen estando penadas, si bien con un carácter restrictivo, en el actual texto penal. Y así, en la SSTS 213/2008, de 5 de mayo , y 641/2008, de 10 de octubre , se afirma que la diferenciación entre los párrafos 2.º y 4.º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2.º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente.

(...)En la misma línea expresada se pronuncian las sentencias 784/2009, de 14 de julio ; 278/2010, de 15 de marzo ; 1064/2010, de 21 de octubre ; y 1100/2011, de 27 de octubre . En todas ellas se subraya que el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente ( STS 309/2012, de 12 de abril ).

Asi las cosas, y comprobando que efectivamente la acusada elaboró dos facturas donde los servicios en ella reflejados no fueron contratados y, por ende, ni prestados, ni pagados, obedeciendo su expedición, como ya se apuntó, al propósito de que la entidad ATRAX obtuviese la tantas veces citada subvención, como así ocurrió, es por lo que no observamos el error probatorio denunciado y, en consecuencia, consideramos correcta la calificación jurídica de los hechos declarados probados, puesto que para formar su convicción el Tribunal de instancia contó con prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y las alegaciones de la condenada en ese sentido no dejan de ser una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la misma, que no puede sustituir la realizada por el órgano 'a quo', máxime cuando asimismo es doctrina jurispprudencial consolidada que la acción típica, al hallarnos ante un delito de peligro y no de lesión, se consuma desde el momento en que se realiza la simulación falsaria, que es donde reside el desvalor de la conducta, por cuanto el uso efectivo del documento no es elemento necesario para la efectiva lesión del bien jurídico, ya producido con la falsificación, perteneciendo su utilización a la fase del agotamiento del delito ( STS 125/99, 29 septiembre , 671/06, 21 de junio o la 1082/09, de 5 de noviembre , entre otras).

No ha lugar al recurso que nos ocupa.



SEGUNDO.- A tenor de lo contemplado en el artículo 240 de la LECr , no haremos mención alguna sobre las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dña. Custodia , contra la referida sentencia de 11 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.