Sentencia Penal Nº 50/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1019/2019 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000711 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.1-15/001131
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1019/2019-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 45/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
SENTENCIA N.º 50/2019
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
PRESIDENTE: DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
MAGISTRADO: DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
MAGISTRADA: DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veintiocho de febrero de 2019.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 45/18 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital,
seguido por un delito contra la salud publica en el que figura como apelante Edemiro y Efrain representados
por la Procuradora Sra Llorente y defendidos por el Letrado Sr Sierra.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27-12-2018 ,
dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 27-12-2018 , que contiene el siguiente FALLO: 'CONDENO a Edemiro y a Efrain como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de DOS MIL TRESCIENTOS EUROS de multa que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 25 euros no satisfechos, equivalentes a 92 días de privación de libertad.

ACUERDO EL COMISO de las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o, en su caso, de las muestras que se hubieran reservado, del vehículo, del arma, de los útiles de dosificación de la sustancia y de los teléfonos móviles incautados una vez firme la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1.1º del CP , así como el comiso y el destino legal del dinero hallado (155 euros).

Todo ello con expresa imposición de la mitad de las costas procesales causadas a cada condenado..'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 11 de febrero de 2019, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1019/19, señalándose para la Deliberación Votación y Fallo el día 28 de febrero de 2019 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que establecen literalmente : 'UNICO.- El día 12 de mayo de 2015, sobre las 2:30 horas, Edemiro y Efrain , mayores de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad francesa, circulaban con un vehículo Alfa Romeo matrícula UN...HY , propiedad de Edemiro por la GI-632, cuando a la altura del punto kilométrico 35, término municipal de Arrasate, fueron interceptados por agentes de la Ertzaintza que estaban realizando un control preventivo de documentación. Cuando pararon el vehículo, los agentes pudieron apreciar que desprendía un fuerte olor a marihuana por lo que procedieron a registrar el vehículo encontrando en el interior de una mochila una bolsa de plástico que contenía sustancia vegetal y una bolsita pequeña que contenía sustancia vegetal.

La sustancia vegetal fue incautada y tras su análisis y pesaje resultó ser cannabis con un peso total neto de 356 gramos con una riqueza del 7,3% y una valoración en el mercado ilícito de 1.680,32 euros.

Estas sustancias las portaban los acusados, para de común acuerdo y con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, destinarla a su distribución onerosa a terceros.

Asimismo se encontraron en el interior de la mochila, varias bolsitas de plástico vacías de las utilizadas para el menudeo, una picadora de marihuana y 155 euros procedentes de la venta de dichas sustancias que se depositaron en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado. Asimismo, en la guantera del vehículo encontraron una pistola de aire comprimido con calibre para balines de 6 milímetros para garantizar la seguridad del transporte de la sustancia y dos teléfonos móviles para poder contactar con los proveedores de dicha sustancia.

El cannabis está sometido al control de estupefacientes, Lista I y IV del Convenio único de estupefacientes de 1961, suscrito y ratificado por España por instrumento de 3 de febrero de 1966.'

Fundamentos

PRIMERO.- Términos del debate 1.- La representación procesal de D. Edemiro y de D. Efrain recurren en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia, de fecha 27 de diciembre de 2018 , que les condena, como autores de un delito contra la salud pública, a las consecuencias jurídicas que se especifican en los antecedentes de hecho de la presente resolución. La parte apelante postula la revocación de la sentencia referida y el pronunciamiento de otra de contenido absolutorio afimando que existe un error en la valoración de la prueba, y una consecuente infracción de ley, al estimar probado que la marihuana que portaban los acusados -356 gramos- estaba preordenada al tráfico. Considera que los indicios reflejados en la sentencia apuntan a que la sustancia incautada no estaba preordenada al tráfico, como la sentencia concluye, sino orientada hacia el propio consumo.

2.- El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Presunción de inocencia 1.- La parte apelante fundamenta su recurso de apelación en dos motivos de impugnación: error en la valoración de la prueba e infracción de precepto constitucional y penal. En este caso, en todo caso, la respuesta que se confiera al primero de los motivos- error en la valoración de la prueba- determina automáticamente el sentido que se confiera al segundo- infracción de precepto constitucional y penal-. Y ello porque lo que se discute es que exista prueba suficiente sobre la concurrencia de un elemento integrante del injusto descrito en el artículo 368 del Código Penal : la preordenación al tráfico de la droga tóxica ocupada a los acusados.

Por lo tanto, si la prueba es suficiente, como concluye la magistrada de instancia, la conducta es típica dado que la droga tóxica tiene una vocación de alteridad, lo que confiere ofensividad a la misma desde el prisma de su idoneidad para constituir un riesgo para la salud pública. Si, por el contrario, la prueba es insuficiente, la conducta es atípica, dado que únicamente cuando existe riesgo de difusión la conducta integra el delito descrito en el artículo 368 del Código Penal .

2.- El derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) introduce un estándar de prueba específico en el orden penal: únicamente puede declararse la culpabilidad de una persona cuando existe una prueba de cargo concluyente sobre su participación en los hechos objeto de acusación. Esta declaración de culpabilidad sin margen de duda razonable se producirá cuando: * La hipótesis acusatoria sea capaz de explicar todos los datos disponibles integrándolos de forma coherente y * No sean posibles hipótesis más favorables compatibles con los datos disponibles.

Cuando concurran los dos factores mencionados, se puede mantener que la hipótesis acusatoria ha quedado verificada sin que exista una hipótesis alternativa igualmente válida (que, de existir, daría lugar a la duda fundada). En palabras de la STS 418/2018, de 10 de octubre : 'Todo juicio de inferencia deja, en efecto, un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento inferencial incriminatorio convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios de cargo. Por eso la probabilidad de certeza obtenida por las pruebas de la acusación tiene que ser cualificada, ya que de no entenderlo así no puede estimarse que se hayan excluido las dudas que pudieran albergar las contrahipótesis formuladas por las defensas'.

En el campo específico del delito de posesión para el tráfico de drogas tóxicas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que: * La condición de consumidor del tenedor de la sustancia no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en este caso ha de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 691/2015 de 17 de noviembre ).

* Para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, sin perjuicio de valorar el resto de circunstancias concurrentes ( STS 773/2013, de 22 de octubre ). Desde esta perspectiva se ha afirmado que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda de forma apreciable del acopio medio de un consumidor durante cinco días.

* Otros indicios concurrentes, además de la cantidad ocupada, que pueden ser utilizados las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permite inferir su procedencia del tráfico (por todas, STS 741/2016 de 6 de octubre ).

Es obvio que no deben concurrir todos y cada uno de los indicios empleados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para ponderar en cada caso si la inferencia incriminatoria fijada por el Tribunal fue compatible con las exigencias del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. Lo determinante es que los probados en cada juicio sean suficientes para sustentar la inferencia incriminatoria al no dejar margen de duda fundada respecto a la misma.

3.- En elcaso examinado, la sentencia parte, como hecho indiciario nuclear, de la tenencia, por parte de los dos acusados, de 356 gramos de cannabis en el interior de un vehículo a motor. Esta cantidad, en si misma, excede de la que que jurisprudencialmente se ha fijado como posesión de acopio- en torno a los 50 gramos-, lo que conlleva que se trate de un indicio que se orienta hacia la distribución, aun en el caso de que, atendiendo al THC de la sustancia intervenida- 7,3%-. y su consecuente calificación como marihuana permitiese incrementar la cantidad de acopio hasta 80-100 gramos. Además, como bien señala la magistrada de instancia, si bien el vehículo que ocupaban los dos acusados desprendía un olor a marihuana, de este dato no puede inferirse que los dos fueran consumidores- y no sólo uno- ni que sus necesidades de abastecimiento personal precisaran una cantidad de la entidad de la intervenida. Finalmente se les ocuparon elementos, como un picador de marihuana y varias bolsitas pequeñas, en una de las cuales había marihuana, que siguen orientando la tenencia de haschís hacia el tráfico. Es cierto, como se dice en el recurso, que el examen individualizado de cada uno de los hechos indiciarios referidos no acredita la preordenación al tráfico del haschís ocupados.

Pero, como se ha indicado anteriormente, lo determinante no es si cada indicio es autosuficiente para construir una inferencia incriminatoria sino si el contexto creado por la suma de todos los indicios dibuja una deducción concluyente que confiere certeza a la hipótesis inculpatoria. Y, en este caso, los indicios que se acaban de referir, todos ellos cumplidamente probados, se orientan hacia la finalidad distributiva de la droga distribuida sin que el dato de que uno o los dos acusados estuvieran consumiendo haschís, cuando fueron interceptados por la policía, neutralice o debilite la fuerza convictiva de los indicios incriminatorios hasta el punto de introducir una duda fundada sobre el hecho discutido.

Por las razones aducidas, procede desestimar el recurso de apelación, declarando de oficio las costas del recurso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Edemiro y D. Efrain frente a la sentencia del Juzgado de lo penal nº 1 de Donostia-San Sebastián, de fecha 27 de diciembre de 2018 , declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifiquese esta resolución a las partes informándoles que frente a la misma cabe preparar recurso de casación por infracción de ley en el plazo de cinco días desde la última notificación.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.