Sentencia Penal Nº 50/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2019 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG N.º 03014-43-2-2017-0008546
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim ni. 000001/2019
Sección 10ª Audiencia Provincial de Alicante. Procedimiento Abreviado nº.84/2017.
Juzgado de Instrucción nº. 9 de Alicante. Procedimiento Abreviado 853/2017.
SENTENCIA Nº 50/2019
Excma. Sra. Presidente
Dña. Pilar de la Oliva Marrades.
Iltmos. Sres. Magistrados
D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a doce de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia núm. 260/2018 de fecha 11 de septiembre, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección
Décima , en el rollo de Sala procedimiento abreviado núm. 84/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado
núm. 84/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número 9 de Alicante.
Han sido partes en el presente recurso: como recurrente, D. Carlos , acusado y condenado en la
instancia, representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Eva García Antich y defendido por el Letrado
D. Javier Carbonell Moreno, y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelada, el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante se dictó, en el Rollo de Sala núm. 84/2017 dimanante del procedimiento abreviado 853/2017 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, la Sentencia núm. 260/2018, de fecha 11 de septiembre, en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' En la tarde del día 12 de Mayo de 2017, la menor Flora , a la sazón de 14 años de edad, que se encontraba sola en su domicilio de la Urbanización de la CALLE000 , Fase NUM000 , de Alicate, vio que en su cuarto había una araña, por lo que llamó a su madre, que se encontraba ausente por razones de trabajo, la cual intentó tranquilizarla y ante el miedo de la niña le dijo que pidiera ayuda a un vecino o al conserje. Flora buscó al conserje, conocido de su familia, sin hallarlo, encontrando al acusado Carlos , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, que sustituía al primero y que estaba desempeñando sus labores de limpieza. Una vez que la joven le contó lo que ocurría, el acusado subió con ella a su apartamento para prestarle ayuda, preguntándole en el trayecto, entre otras cuestiones, si había alguien más en casa. Y una vez en la vivienda Flora le dio una escoba, el acusado mató a la araña, y al salir, le puso la mano en a la altura de los genitales, con la palma hacia arriba, por encima de los pantalones cortos que vestía la joven, al tiempo que decía: 'Esos pantaloncitos...'. La niña se retiró y le dijo que se marchara, lo que el acusado hizo sin insistir en el tocamiento ni expresar ninguna proposición de carácter sexual'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: 'Que debemos condenar y CONDENAMOS a Carlos como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años del art. 183,1º del C.P ., en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión un oficio que comporte especialmente la relación con menores de edad por tiempo de TRES MESES. Asimismo le imponemos la medida de libertad de vigilada concretada en prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros y comunicación con la menor por tiempo de CINCO AÑOS, y las costas procesales.

El acusado Carlos indemnizará a la menor Flora , a traves de su representante legal, en la cantidad de 1.000€ (mil euros)'.



SEGUNDO. - Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado condenado referido interpuso en escrito presentado ante la citada Sección de la Audiencia Provincial mencionada recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

El recurso de apelación se interpuso al amparo del artículo 846 bis c) apartados a ) y e) de la LECrim en relación con los art. 850 y 851 de dicha norma procesal, así como del art. 846 bis b) de igual norma, solicitando la revocación de dicha sentencia y la absolución del recurrente.

Tras darse traslado del referido recurso de apelación al resto de las partes personadas mediante Diligencia de Ordenación, el mismo fue impugnado por el Ministerio Fiscal, solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida.

Por posterior Diligencia de Ordenación de dicha Sección se remitió el procedimiento a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.



TERCERO.- Por recibido y registrado en esta Sala mediante Diligencia de Ordenación, que acordó la designación de Procurador del turno de oficio al recurrente, por lo que cumplimentado el trámite referido, por posterior Providencia, se acordó que de conformidad con lo dispuesto en el art. 791 de la LECrim , procedía señalar para deliberación, votación y fallo, a los efectos de resolución del recurso de apelación indicado.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Alicante a que se refieren los antecedentes de hecho de la presente y que condenó al acusado como autor de un delito de abuso sexual en grado de tentativa a la pena de un año de prisión, accesorias legales e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio que comporte la relación con menores de edad (por tiempo de tres meses) así como libertad vigilada concretada en prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros y comunicación con la menor (por cinco años) y costas, el referido condenado interpone recurso de apelación tendente a la revocación de la referida sentencia en el sentido de solicitar la absolución libre del recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

Los hechos traen causa, esencialmente, del tocamiento realizado por el acusado a una menor de 14 años de edad, que trabajaba esporádicamente en labores de limpieza en la urbanización donde residía la misma, lo que tuvo lugar cuando encontrándose la menor sola en su vivienda, el acusado salía del domicilio de la misma tras auxiliarla por la presencia de una araña en dicha vivienda, tocamiento que consistió en proceder seguidamente a poner la mano en la altura de los genitales de la menor (con la palma hacia arriba) por encima de los pantalones cortos que vestía diciendo 'esos pantaloncitos', respondiendo la menor que se marchara, lo que así realizó el acusado sin insistir en el tocamiento ni expresar ninguna proposición de carácter sexual.



SEGUNDO.- El recurso, tras citar como amparo del mismo (que denomina cuestión previa) los artículos 846 bis c), apartado a y e en relación con los art. 850 y 851 de la LECrim (vulneración del art. 850.1 , 851.1 y 2, a su vez por no aplicación art. 742 todos de la LECrim ) así como vulneración de los art. 11.1 , 238 y 5.4 de la LOPJ (este último en relación con el art. 24 de la Constitución Española ), y el art. 846 bis b) de la LECrim (infracción legal en la calificación jurídica de los hechos), expresamente, plantea dos motivos, el primero, la existencia de error en la apreciación de la prueba e inexistencia de delito alguno, siendo el segundo, el relativo a la existencia de error en la calificación jurídica de los hechos.

Con carácter previo, ha de indicarse, que no resulta correcta la cita de los preceptos procesales en que pretende ampararse el recurso ( art. 846 bis c) de la LECrim ; tampoco la del apartado b)), en tanto en cuanto se refieren a resoluciones apelables dictadas por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, cuando el presente recurso deriva de una sentencia dictada en un procedimiento abreviado, siendo, por tanto el aplicable, el art. 846 ter de la LECrim , y en consecuencia y por remisión del mismo, los art. 790 y siguientes de la LECrim respecto de los motivos de invocación y la ordenación de los mismos, preceptos aplicables, que no han sido mencionados en el recurso.

Además, y en todo caso, el referido subapartado a) del art. 846 bis c) de la LECrim se refiere a la infracción de normas y garantías procesales, que, posteriormente, no aparecen tampoco desarrolladas, citando, únicamente, los art. 850 y 851 de la LECrim que tampoco son coherentes con el contenido que se expone en los motivos (denegación de diligencia de prueba, deficiencias formales en la descripción de los hechos probados), ni tampoco se razona ni se comprende la cita del art. 742 de dicha norma procesal sobre la resolución en la sentencia de las distintas cuestiones objeto de juicio (dado que no plantea cuestión omitida de resolución). A su vez, la cita de diversos preceptos como vulnerados de la LOPJ, incluyendo el relativo a la prueba ilícita -art. 11 - o la nulidad de actuaciones -art. 238- tampoco, sin más razonamiento, resulta inteligible, cuando no existe alegación o petición alguna en tal sentido en todo el desarrollo del recurso, cuyo suplico se limita a solicitar la absolución del recurrente.

No obstante, lo cual, ello no será impeditivo de que esta Sala analice los concretos motivos desarrollados en el mismo, en tanto en cuanto, tengan encaje en la normativa procesal de aplicación cuya cita fue omitida en al recurso.



TERCERO. - El primer motivo se titula 'error en la apreciación de la prueba, no existe delito alguno'.

1. Y a dicho título, sigue, y adelantamos confusamente, la explicación de que centrándose en la calificación de abuso sexual del art. 183.1 del CP entiende que se ha producido un evidente error en la apreciación de la prueba puesto que de la prueba practicada no puede desprenderse un pronunciamiento condenatorio, entendiendo vulnerado a su vez, el principio in dubio pro reo, que estima, prioritario a un indicio de criminalidad, al exigirse la certeza para un pronunciamiento condenatorio. Estima concurrente el motivo, al entender que: 1.1. No queda acreditada la existencia del abuso objeto de acusación.

Estima en este sentido que se haya dado absoluta credibilidad a la versión de al menor sin tener en cuenta el relato de los hechos del acusado que estima resulta, igualmente creíble y compatible con los hechos relatados, añadiendo, que si bien la sentencia de instancia indica que se cumplen los criterios jurisprudenciales para dicha valoración, ello es cuestionado por el recurrente al indicar que no nos encontramos ante una declaración sin fisuras ni se cumple el criterio de la ausencia de incredibilidad manifiesta, y por ello indica: i) Como expresó el recurrente en sus distintas declaraciones, había en la urbanización un grupo de menores que se dedicaban a destrozar el mobiliario urbano lo que puso en conocimiento del responsable de la urbanización para incrementar y estrechar las labores de vigilancia, por lo que, estima plausible que concurra un motivo espureo para llevar a cabo un relato de hechos como el que nos ocupa.

ii) Son muchos los interrogantes generados tras la prueba practicada en el juicio y así: no ha quedado acreditado con qué mano se efectuaron los supuestos tocamientos, si llevaba o no una escoba en la mano cuando el hecho se produjo, el número de llamadas que la menor efectuó a su madre cuando supuestamente ocurren los hechos sin que concuerden exactamente las versiones que efectúan tanto la menor como su madre en el acto del juicio, de lo que concluye, que nos encontramos ante un relato con fisuras e imprecisiones que difícilmente puede ser tenido en cuenta para sostener un pronunciamiento condenatorio, sin que la Sala haya siquiera hecho referencia a la versión del recurrente.

1.2) No reúne el recurrente el perfil proclive a la comisión de un delito de estas características.

Indica que no se ha tenido en cuenta la personalidad del acusado (persona de 55 años con dos hijos, de 27 y 21 años, que recientemente ha sido abuelo) que jamás ha tenido ningún tipo de antecedente por delito de esta naturaleza, lo que estima, que de manera evidente puede llevar a reconsiderar la versión de los hechos proporcionada por el denunciante. El recurrente, en el momento de los hechos, estaba desempeñando las labores propias de su cometido, trabajo que necesita para subsistir, lo que hace plantearse si alguien es capaz de poner en riesgo su medio de subsistencia, ante el riesgo que ya se ha producido de la pérdida de su puesto de trabajo y el descrédito ante todos los miembros de la Comunidad en que realizaba tales labores.

2. Desestimación del primer motivo.

En primer lugar, debe clarificarse, que no puede confundirse la invocación de existencia de error en la apreciación de la prueba (título del motivo), con el principio de in dubio pro reo (que aparece aludido en el desarrollo del motivo, pero también como conclusión final a los dos motivos), ni tampoco, con el principio de presunción de inocencia.

2.1 Algunas clarificaciones imprescindibles: diferencias entre la invocación de error en la valoración de la prueba y de infracción del principio in dubio pro reo. Precisiones sobre el principio de presunción de inocencia.

La invocación de existencia de error en la valoración de la prueba, en principio, debe partir de la existencia de prueba de cargo, y, por tanto, de la desvirtuación del principio de presunción de inocencia, si bien, se estima con tal invocación, que el tribunal, ha incurrido en un error relevante en dicha valoración con incidencia en el resultado del enjuiciamiento por ir dicha valoración contra la racionalidad, la lógica o las máximas de experiencia.

En cambio, la invocación de infracción del principio in dubio pro reo, parte, no solamente de la existencia de prueba de cargo, sino también, de inexistencia de error en la referida valoración. Sin embargo, el resultado valorativo del material probatorio deja una duda que debe resolverse en favor del reo. Es más, inclusive, el principio in dubio pro reo se distingue del de presunción de inocencia, porque, sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, presuponiendo, por tanto, que se ha practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. En este sentido, la doctrina jurisprudencial recuerda, que el principio 'in dubio pro reo' ( STS 241/2017 de 5 de abril ), señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 21-05-1997, núm.

709/1997 y STS 16-10- 2002, nº 1667/2002 , entre otras muchas).

A su vez, y dado el contenido del motivo, pareciera que más que al principio in dubio pro reo, que es al que más reiteradamente se refiere, viniera a hacer alusiones más conectadas con el principio de presunción de inocencia, por lo que hemos de añadir, que, como recuerda la STS 754/2016, de 13 de octubre , el control del respeto a dicho derecho autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y de otra, su suficiencia, resultando la prueba adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, y bastante, cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.

Pero también, no es menos cierto ( STS 1199/2006, de 11 de diciembre ) que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional (lo que resulta aplicable al presente), e igualmente, la invocación de dicho principio de presunción de inocencia no puede consistir en un reexamen de la valoración de la prueba ( STS 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 ) ya que, la función del Tribunal ad quem no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

2.2 Sobre la declaración de la víctima como apta para enervar la presunción de inocencia.

Igualmente, dado el contenido del recurso, cabe recordar, que la declaración de la víctima, revestida de los caracteres exigidos por la jurisprudencia, puede permitir la desvirtuación de dicho principio constitucional, máxime en delitos como los presentes (abuso sexual), donde se busca la opacidad para su perpetración, y así, la STS nº 288/2016, de 7 de abril ), reitera la doctrina de la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS Sentencias del Tribunal Supremo 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; Sentencias del Tribunal Constitucional 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. c) Persistencia y firmeza del testimonio.

2.3 A la vista del contenido del motivo puesto en relación con la valoración de la prueba realizada en la sentencia de instancia, lo que, en realidad concurre es una discrepancia del recurrente con la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida, lo que no conlleva, la existencia del error de la prueba denunciado, y desde luego, se ha respetado el principio de presunción de inocencia, y el tribunal sentenciador no ha tenido duda alguna en la autoría de los hechos por parte del recurrente.

En este sentido, la sentencia recurrida, recuerda la doctrina jurisprudencial que permite otorgar credibilidad a la declaración de la víctima, y ello, precisamente, por estimar que concurre en su declaración una ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y corroboración objetiva, y así indica: -No hay razón para estimar fundadamente que la joven Flora simulara ser víctima de un delito contra la libertad sexual por motivos de resentimiento o venganza (ni ella ni su madre conocían al recurrente, y este reconoce también no haber tenido ningún conflicto previo con la menor o su familia).

-La menor ha ofrecido siempre la misma versión, con discrepancias menores que no indican falta de persistencia y que son explicables por razón del contenido del interrogatorio, por imprecisiones naturaleza de la memoria humana y por sesgos en la expresión y redacción de la declaración (en este sentido alude a la insignificancia de si ante la Guardia Civil aludió a que llamó dos veces a su madre antes del episodio que se enjuicia y no una como dijo en el plenario, que no desvirtúa la veracidad de sus manifestaciones).

-Aunque no hay una corroboración objetiva propiamente dicha (restos orgánicos o lesiones) que confirme de manera prácticamente absoluta lo manifestado por la menor, pero ello tiene lugar por su imposibilidad dadas las circunstancias concurrentes en el caso (tocamiento fugaz por encima de la ropa).

-Estima relevante que el acusado reconociera estar presente en el tiempo y lugar de la comisión del hecho, admitiendo, además, el motivo de su presencia y todo el contexto descrito por la testigo, y existe otro dato corroborador, que la menor llamó a su madre inmediatamente después de lo ocurrido, lo que confirmó la madre, que manifestó que le contó lo acaecido (primero por teléfono, y poco después, la madre se dirigió inmediatamente a su casa para atender a la niña, en conversación presencial).

Y, es que, en efecto, el examen de la grabación audiovisual, tanto de la exploración de la menor ante el Juzgado de Instrucción como la realizada en el plenario, permite concluir, que la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida, es acorde con los elementos probatorios y de convicción tenidos en cuenta por la misma, y que se han cumplido los parámetros jurisprudenciales que permiten estimar concurrente la referida prueba de cargo, y así, en este sentido, debe indicarse: -La práctica coincidencia del relato de los hechos entre la víctima menor y el acusado al menos hasta el momento mismo en que el abuso tuvo lugar (que se niega por el acusado que dice se marchó de la vivienda sin realizar tocamiento o referencia alguna a los pantalones de la menor). Así, por tanto, se reconoce, que la menor lo buscó para matar una araña, que ambos entraron en su vivienda donde estaba sola, y que mató a la araña.

-La menor ha sido concorde sobre el particular en sus distintas declaraciones judiciales. Las circunstancias de aparición del acusado en la vivienda de la menor, ya vimos que han sido reconocidas por el recurrente, y si bien el mismo lo niega, la menor fue clara desde la exploración judicial en fase instructora donde dijo: que por el camino el acusado indagó si estaba sola en casa (el acusado expresa que se lo preguntó para que fueran sus padres los que le ayudaran pero es lo cierto que le preguntó sobre ello), manifestó que su madre estaba trabajando y por ello estaba sola, y precisa con detalle que llamó a su madre para decirle que había una araña, que bajó a buscar al conserje de su bloque y que no estaba, y que al pedir ayuda al acusado que estaba haciendo labores en la urbanización, este acudió, detallando de donde cogió la escoba, la habitación donde estaba la araña, y el lugar (pasillo estrecho) donde el acusado le dijo 'uy, vaya pantaloncitos me llevas' al tiempo que le tocaba en sus partes genitales (realizando la menor el gesto de cómo ocurrieron los hechos), añadiendo, 'me quedé sin aire' y expresando que le dijo al acusado que se fuera, y llamando, seguidamente, a su madre llorando y se lo contó. Esta versión, y ya en el propio del juicio oral y donde el Ilmo.

Sr. Magistrado Presidente le advirtió con claridad de la necesidad de ser veraz y de poder cometer un delito, vino a ratificarla con similares detalles (el acusado por el camino le preguntó si iba al Instituto, si estaban sus padres en casa, que le dio la escoba, que ocurrieron los hechos en el pasillo estrecho, la referencia a sus pantaloncitos y al tocamiento, y la inmediata llamada a su madre), lo que, además, reitera con espontaneidad y claridad.

-Además, como entendió la sentencia de instancia, el elemento corroborador de la declaración de la madre de la menor, no es en modo alguno irrelevante, al declarar de modo preciso y compatible con la versión de la menor, siendo la madre la inmediata referencia de la menor en el momento previo e inmediatamente posterior a los hechos (la menor cuando ve la araña la llama y habla con ella ya que estaba trabajando fuera de la ciudad, y cuando se va el acusado, inmediatamente después, la vuelve a llamar muy nerviosa y le dice 'me ha tocado ahí'). Es más, la madre declaró, que, por dicha circunstancia, volvió muy rápido corriendo del trabajo para hablar tranquilamente con la menor, realizando la propia madre el gesto del tocamiento tal como se lo explicó su hija. -La sentencia recurrida cumple pues con los parámetros jurisprudenciales, ni cabe exigir una motivación que quepa entender agotadora de cuantas alegaciones estime oportuno realizar la defensa del recurrente, debiendo al respecto, y en todo caso añadirse, qué no se comprende la referencia del recurrente a motivos de incredulidad (ya que se invoca, sin que se explique los motivos de relación con los hechos ni su relevancia, genéricamente a que había un grupo de menores de la urbanización que realizaban actos vandálicos) cuando el mismo acusado, en consonancia con la menor y su madre, expresaron no conocerse previamente a los hechos (no era el conserje de su bloque, tratándose de una urbanización muy grande; además, la menor, declaró no conocer apenas a nadie en la urbanización -por la referencia a los menores- por haberse trasladado no hace mucho tiempo a la misma, y el recurrente no indicó, en todo caso, que la menor fuera parte del grupo de jóvenes a que hizo mención). Desde luego, no tiene relevancia con qué mano se realizaron los hechos (además de que la menor indicó creer que lo fue con la derecha), ni el número de llamadas que la menor efectuó a su madre (ya explicaron ambas creer que fue una previa para comunicarlo la existencia de la araña y otra posterior para comentarle lo acaecido).

-Tampoco la referencia a si el acusado reúne o no el perfil habitual para cometer este tipo de delitos, tiene relevancia alguna, ya que, además, de la relatividad propia de tal afirmación y la opacidad habitual de este tipo de comportamientos, es lo cierto, que lo relevante, es la existencia de prueba de cargo, y esta concurre, la misma ha sido analizada por el tribunal sentenciador sin atentar a las reglas de la lógica o la racionalidad, y el Tribunal no ha tenido duda alguna que le hiciera plantearse la aplicación del referido principio in dubio pro reo.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- El segundo motivo, se refiere a la existencia de error en la calificación jurídica de los hechos.

1. Estima que la calificación de los hechos, de haber concurrido los mismos, no debió ser de delito de abuso sexual a menor de 16 años en grado de tentativa, sino de delito leve de coacciones, porque, a su juicio, falta el elemento libidinoso que pueda hacer traspasar la frontera al delito de abuso sexual, por lo que, estima que ni queda acreditado dicho elemento, ni que la acción fuera a progresar más allá de lo relatado, y así, indica que la denunciante expresó que las palabras que le indicó el acusado fue 'ese pantaloncito' sin referencia a ningún órgano sexual genital ni otras palabras de componente sexual, por más que pueda estimarse una expresión de mal gusto o desafortunada, faltando, por tanto, el elemento esencial del delito.

Añade también, que no queda acreditado el gesto que se indica que efectuó el recurrente por parte de la menor, sino tan sólo por lo que expresó la madre, que es testigo de referencia y tiene un indudable interés en que prospere la versión de los hechos narrados por su hija, no dudando en poner más énfasis a una situación que no se ha vivido, entendiendo que ese gesto que se dice efectuado por el recurrente puede ser malinterpretado, y lejos de existir ese comportamiento lúbrico puede ser percibido de manera errónea por una menor con una personalidad aún en formación.

De nuevo, añade, que de la prueba practicada y versión de los hechos, estima que cabe dudar muy seriamente del relato de los hechos realizado por la menor, debiendo, caso de existir el hecho, ser condenado el recurrente por un delito leve de coacciones al existir una desproporción de la pena, y una vulneración del principio de proporcionalidad entre los hechos narrados por la denunciante y la pena impuesta con las graves repercusiones originadas al recurrente, y, además, entiende, que ni siquiera puede entenderse que el delito existiera ni siquiera en grado de tentativa ya que el recurrente se marchó de manera totalmente voluntaria y no por oposición o resistencia de la menor.

2. El motivo, que es de tipo jurídico y no fáctico (por lo que resulta indebido hacer referencias a cuestiones atinentes a la valoración de la prueba o el principio in dubio pro reo), resulta manifiestamente inviable.

Por una parte, el recurrente, en realidad, no combate los razonamientos de la sentencia recurrida, donde se explica que tratándose de un contacto sexual con una menor (tocamiento con la palma de la mano hacia arriba del órgano genital femenino acompañado de expresiones sobre los pantaloncitos que llevaba la menor) el art. 183 del CP parte de la consideración del hecho como abuso, y que la doctrina jurisprudencial, que tampoco combate ni niega el recurrente, no exige un específico elemento subjetivo del injusto relativo a un especial ánimo libidinoso al no incluirlo el legislador como elemento distinto del dolo bastando que el sujeto conozca el significado sexual de su conducta, añadiendo, que 'las características de la conducta revelan su idoneidad para afectar a la indemnidad sexual de la joven, y ese carácter no pudo pasar desapercibido para el acusado, persona adulta que, además, hizo un comentario sobre la vestimenta de Flora '. Y en este sentido se expresa la posterior STS 107/2019, de 4 de marzo , que indica 'El ánimo libidinoso, o, dicho de otra forma, la intención del sujeto orientada a su satisfacción sexual, es un elemento ordinariamente presente en este tipo de conductas delictivas, pero no es un elemento del tipo. Dicho de otra forma, cabe atentar contra el bien jurídico protegido, la indemnidad o la libertad sexual de una persona, sin que el sujeto activo tenga como finalidad su satisfacción sexual, siempre, como se ha dicho, que el significado sexual de la conducta sea establecido de forma indiscutible'.

A su vez, la sentencia recurrida, tras citar doctrina jurisprudencial como la STS 957/2016 de 19 de diciembre , relativa a los tocamientos, su idoneidad para menoscabar la libertad sexual, y su inclusión en el tipo penal referido, indica, que en el presente caso 'la intensidad de la conducta es significativa, pues no se trata de una aproximación sino que de lleno alcanza el tocamiento en la zona más marcadamente sexual, si bien por encima de la ropa; pero no es menos evidente la falta de insistencia en la conducta del acusado ante la oposición de la joven, de manera que la acción puede comprenderse como el inicio de una conducta de mayor alcance, más idónea objetivamente para propiciar algún tipo de satisfacción sexual, truncada por la tajante oposición de la joven', y añade, 'el contexto de la acción revela no sólo la índole sexual de la conducta sino el propósito del acusado de obtener algún tipo de satisfacción sexual. En efecto, poco antes del episodio, había preguntado a la joven si se encontraba sola, y el tocamiento se perpetra en un lugar a cubierto de la vista ajena, idóneo, por tanto, para la progresión de la acción', por lo que estima que también puso en peligro la indemnidad sexual de la joven, si bien atendido que la conducta quedó en una fase inicial y no progresó, por el rechazo inmediato de la joven, la infracción no fue consumada sino en grado de tentativa. La referida sentencia del Tribunal Supremo, además resulta clara al indicar 'En su consecuencia, los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual del art. 183.1 CP ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo )'.

Posteriormente, la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico sexto relativo a la imposición del grado de tentativa al delito de abuso sexual y la bajada de un grado de la pena prevista al referido tipo delictivo, se justifica indicando: el sujeto no perseveró en su intento por la oposición de la menor, concurrió peligro para la integridad del bien jurídico de la indemnidad sexual de la menor por las circunstancias espaciales y de soledad, la conducta fue proyectada sobre la parte del cuerpo más íntima.

Por tanto, la sentencia razona la aplicación del tipo de abusos sexuales con razonamientos que no han sido ni combatidos ni desvirtuados, reiterándose, que no fue la conducta de marcharse del acusado tras realizar el tocamiento de carácter voluntaria sino a causa de la clara oposición de la menor (esta lo reitera en todas sus exploraciones, y así consta, en los hechos probados intangibles en este motivo y en la fundamentación), que manifestó que, seguidamente, cerró la puerta con llave, y llamó a su madre a contárselo. Y, por otra parte, también la resolución recurrida recuerda la innecesariedad, conforme a la doctrina jurisprudencial, de exigencia de un ánimo libidinoso, pero, además, en el caso, se cuenta con la expresa referencia por el acusado a los pantalones que llevaba la menor y el simultáneo acompañamiento de un tocamiento con la palma de la mano en el órgano genitales de una menor que se encuentra sola en su vivienda.

Por lo que a las demás menciones contenidas en el motivo relativas al gesto de la conducta atribuida al acusado al realizar el tocamiento que se indica, críticamente, expuesto por la madre, visualizada la grabación, tanto dicha testigo como la propia menor (en sus exploraciones judiciales), vienen a realizar una gesticulación similar y compatible de la conducta realizada por el acusado, y desde luego, vistos los mismos, y las declaraciones de la menor y de la propia madre (que además indicó que pretendió tranquilizarla tras volver rápidamente del trabajo al conocer los hechos por llamada de la menor) fueron gráficas y corroboradoras de la existencia de los hechos, que desde luego, descartan la existencia de una posible e inexplicada malinterpretación a que se refiere el recurso (en cambio el recurrente no alude a la misma sino que indica que se marchó).

Finalmente, máxime cuando el recurso reitera la invocación del principio in dubio pro reo en otro apartado pero a modo conclusivo ('Es por todo lo anteriormente expuesto', indica), nos hemos de remitir a lo ya indicado de inexistencia de vulneración del mencionado principio, insistiendo en que el tribunal sentenciador no ha evidenciado duda alguna en la conducta del acusado que pudiera hacer entrar en escena dicho principio, correspondiendo a dicho Tribunal, la referida valoración probatoria, la cual, como hemos adelantado, no ha atentado a los principios mencionados ut supra , ni se ha apartado de las reglas de la lógica, razonabilidad, ni las máximas de experiencia, conllevando, todo ello, la desestimación del motivo, y con ello, del recurso.



QUINTO.- Vista la desestimación del recurso procede la imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos contra la Sentencia 260/2018 de fecha 11 de septiembre, dictada por la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en el Rollo de Sala núm. 84/2017 , que confirmamos con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, así como a los ofendidos o perjudicados por el delito o, en su caso, a sus representantes legales ( art. 792.5 LECrim ), con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.