Sentencia Penal Nº 50/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 2108/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

Resoluciones del caso: SAP M 237/2020,
AAAP M 385/2020
Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO:CH
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0093924
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 2108/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Procedimiento Abreviado 235/2019
Apelante: D./Dña. Amador
Procurador D./Dña. FERNANDO PEREZ CRUZ
Letrado D./Dña. JOSE IGNACIO SANZ FERNANDEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 50/2020
SEÑORÍAS ILUSTRÍSIMAS:
PRESIDENTE: DOÑA MARÍA DEL CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADA: DOÑA GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ
MAGISTRADO: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
En Madrid, a 24 de enero de 2020
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de
apelación, los presentes autos seguidos por un delito contra la salud pública, siendo partes en esta alzada:
como apelante Amador representado por el Procurador Don Fernando Pérez Cruz y asistido por el Letrado
Don José Ignacio Sanz Fernández; y como apelado el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Eduardo de Urbano Castrillo, quien expresa el parecer
de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 16 de octubre de 2019 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'El acusado en el presente juicio es Amador , mayor de edad, condenado por sentencia firme de 16 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid , por la comisión de un delito contra la salud pública, a la pena de un año de prisión, que en la misma fecha fue suspendida por un plazo de dos años.

Sobre la 20:30 horas del día 8 de junio de 2018, el acusado se encontraba en el Parque Amos Acero de Madrid, con un grupo de jóvenes, y desde la calle Pedro Hidalgo Rodríguez le hizo una seña, por lo que se acercó a él, y le entregó dos bolsitas que contenían 2,031 grs. de resina de cannabis, con un peso de 0,75 y 0,73 grs., recibiendo a cambio 10 euros, hecho presenciado por agentes de policía.

El valor de dicha sustancia es de 18,63 euros.

El acusado llevaba en su poder un envoltorio que contenía 0,94 grs de resina de cannabis y .otro envoltorio que contenía 0,98 grs de cannabis, así como los 10 euros procedentes de la transacción.' Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo: ' CONDENO A Amador como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 19 EUROS, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el referido, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso, como primer motivo, considera que se ha errado en la valoración de las pruebas con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el art.24.2 CE ; que en su caso, no hay delito por la escasa cantidad deroga transmitida; que debió suspenderse el juicio por la incomparecencia de un testigo (el supuesto comprador) y, finalmente, que debió aplicarse la atenuante de drogadicción.

El Ministerio Fiscal , en su Informe, y por las razones que en el mismo se exponen, insta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- El primer motivo obliga a recordar, siquiera brevemente, que como dijera la STC 25/2011, de catorce de Marzo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia puede resultar vulnerado no sólo 'cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los supuestos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas'.



TERCERO.- Dicho lo anterior, el recurso pretende sustituir la valoración imparcial y razonada de la Juez ' a quo', por la suya, lógicamente interesada, mediante una re evaluación de toda la prueba, tarea que excede con mucho de lo que permite el recurso de apelación, pues ello sólo estaría justificado, si de tal actividad se patentizara un error manifiesto del Juzgador , que ya anticipamos no se vislumbra en absoluto.

En efecto, resulta de notorio conocimiento, como indica la STS núm. 35/2012, de 1 de febrero, que puede enervarse el derecho a la presunción de inocencia cuando existan pruebas de cargo válidas , esto es, que no se funde la condena en pruebas ilícitas y que no hayan sido valoradas de modo ilógico o insuficiente ( STS 2-10-13 R Cas 10371/2013).

En el presente caso, eso es precisamente lo que sucede, máxime ante los hechos que hablan por sí mismos: el recurrente , con un antecedente reciente por igual delito -pues fue condenado como reincidente- , niega haber vendido la droga que se incautó a quien se la había comprado previamente, al haberlo así apreciado dos policías locales que iban de paisano y que declararon en tal sentido en el plenario, bajo juramento.

Frente a ello, todo lo que se opone , es un argumentario a base de que no resulta creíble que lo vieran, pues había bastantes jóvenes en la zona , y pudieron confundirse, sin tener en cuenta que se trata de profesionales entrenados, entre otras cosas, a detectar situaciones como la descrita; y que el presunto comprador negó haber comprado al acusado, lo que según una jurisprudencia tan notoria que exime de cita de sentencias concretas, es algo usual pues con ello se trata de no perjudicarse futuras adquisiciones.

Y es que , aun no existiendo con carácter general una supuesta superior credibilidad de las testificales de los agentes policiales, éstas deben ser valoradas 'según las reglas del criterio racional ' ( art.717 LECrim), y han de ser tenidas por ciertas, sin embargo, cuando no existen motivos concretos para dudar de sus testimonios, debido a su profesionalidad y neutralidad , por lo que constituyen prueba válida en cuanto se incorporan al juicio oral, en condiciones de ser contradichas por la otra parte ( SSTS 498/2005, de 19 de abril y Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 28-11-2006).

Por otro lado , como hemos dicho muchas veces, no están en el mismo plano las testificales de quienes han de jurar o prometer decir verdad, y se encuentran sujetos a la posibilidad de ser incriminados por un delito de falso testimonio si se probara su falsedad, que lo manifestado por el acusado que tiene derecho a decir lo que le plazca, negando los hechos y contestar o no, las preguntas que estimare convenientes para su interés, no se le exige juramento o promesa de decir verdad y no se halla sujeto a la posibilidad de ser enjuiciado por delito de falso testimonio.

Por todo lo dicho, debemos desestimar el motivo, porque se ha enervado correctamente el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, a la vista de las pruebas practicadas en el juicio y la valoración absolutamente lógica y racional de la Juzgadora.



CUARTO.- Se dice, en otro motivo, que estamos ante una cantidad de droga insignificante, o lo que es lo mismo, que en base a la doctrina de la dosis mínima psicoactiva, es decir, aquella a partir de la cual se considera existe delito , si no se alcanza, no lo habría.

Se trata, como se sabe, de una construcción jurisprudencial, que se materializó en el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19-10-20001, tras recibirse el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18-10-2001.

Pero en tal Informe, el haschís, marihuana o THC se castiga como delito a partir de los 10 mg o 0.01 gramo.

Y aquí estamos ante 1,48 grs. de resina de haschis , lo que excede ampliamente de ese umbral .

No cabe , por tanto, tampoco, estimar este motivo de recurso, planteado con cierta ligereza al no tener en cuenta una doctrina aplicada en multitud de sentencias desde dicha fecha , esto es, desde hace casi 20 años.



QUINTO.- Se reitera también que debió suspenderse el juicio ante la ausencia de un testigo , que por su situación de enfermedad, no acudió por lo que se recurrió a dar lectura a su testimonio prestado en Instrucción.

Pues bien, no se comparte se haya producido indefensión a la defensa porque su declaración -negando identificar al acusado como el que le vendió la droga- fue introducida en el juicio, como una prueba más.

De ese modo, se ha evitado dilatar el proceso de modo innecesario y no se ha causado particular perjuicio a la defensa, pues como se ha dicho ,se dio lectura al amparo del art.730 LECrim a lo que declaró en la fase de instrucción. Y otra cosa sería que llegado al plenario, no se contara con su testimonio, por no haber declarado antes, en cuyo caso sí podría estar justificado haber suspendido la celebración del juicio y arbitrar algún modo para intentar obtener su declaración.



SEXTO.- Finalmente, la atenuante del art.21.2 CP que se solicitó y rechazó por la Juzgadora, tampoco puede estimarse en esta alzada ya que no se considera probada.

En efecto, no basta decir que se es drogodependiente para tenerse por acreditado, dado que no existe ningún dato que lo avale, antes al contrario, lo único que consta en las actuaciones es que el recurrente tiene un antecedente por narcotráfico.

Y es que , a falta de cumplidos análisis y dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, que conduzca al esclarecimiento de la afectación del acusado a consecuencia de su pretendida dependencia a las drogas, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán venir constituidos por la valoración de elementos probatorios como: historial médico que acredite la dependencia; indicación de centros de ingreso donde se haya intentado conseguir su deshabituación; episodios anteriores debidamente documentados; testificales que reúnan tal condición; resoluciones judiciales dictadas al sujeto, que la hayan recogido, etc Además , si resulta notorio que 'las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 2.2.2000 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 ,entre otras muchas )', en el caso de la drogadicción, la STS de 18-5-2015 Rec.Casación: 1309/2014, dijo que para poder apreciarse, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta,' es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición ... como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas'. Doctrina que se remonta, entre otras, a las SSTS 16.10.2000 , 6.2 , 6.3 y 25.4.2001 , 19.6 y 12.7.2002 ).

Por tales razones, desestimamos también, este motivo, y con ello el recurso, confirmando la sentencia, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Alberto contra la sentencia de 16 de octubre de 2019, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al mismo, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley, en los términos previstos en el artículo 849.1º LECRIM , el cual habrá de interponerse dentro de los cinco días siguientes a su notificación, autorizado por Abogado y Procurador, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.