Sentencia Penal Nº 50/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10218/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10218/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 50/2020

Excmo. Sr.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 14 de febrero de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por D. Eliseo representado por el procurador D. José Antonio López Guerrero y defendido por la letrada D.ª Mariana Ivanov Yordanova, y como recurrido el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, recurso 21/2019 que resolvió en apelación contra la sentencia de 11 de enero de 2019 dictada en el procedimiento abreviado tramitado con el núm. 188/18 del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Málaga por un delito de quebrantamiento de condena.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal núm. 5 de Málaga dictó sentencia el 11 de enero de 2019 en el procedimiento abreviado tramitado con el núm. 188/18, por delito de quebrantamiento de condena contra D. Eliseo;una vez concluso se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Eliseo con Tarjeta de Identidad NUM000, nacido en Split (Croacia), el día NUM001/1 74, hijo de Germán y Paula, mayor de edad y con antecedentes penales no computa les a efectos de reincidencia, en situación de libertad por esta causa, aunque en la actu idad ingresado en prisión por otros procedimientos penales, como autor de un delito de Quebrantamiento de condena, a la pena de 9 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y costas, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal..'

Se remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Tercera (Rollo apelación núm. 21/2019) dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2019 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'ÚNICO: Se declara probado que, el acusado Eliseo con Tarjeta de Identidad NUM000, nacido en Split (Croacia), el día NUM001/1974, hijo de Germán y Paula, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad por esta causa, fue condenado por medio de Sentencia firme del Juzgado de lo Penal no I I de Málaga en fecha 24 de Octubre de 2016 por la comisión de un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión, habiendo iniciado la misma en data 13 de Noviembre de 2015.

En el mes de Marzo de 2017 el citado acusado había obtenido de la Administración Penitenciaria, bajo cuya custodia se encontraba, la concesión del tercer grado penitenciario, cumpliendo la condena en el CIS Evaristo Martín Nieto de Málaga.

Con fecha 17 de Marzo de 2017 se le concedió permiso de salida, cuya fecha de reingreso era para el día 20 de Marzo sobre las 17:30 horas.

Llegada dicho día el acusado no regresó, habiéndose evadido y siendo detenido en Barcelona transcurridos varios meses después'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. López Guerrero, en nombre y representación de Eliseo mediante escrito presentado el 30 de enero de 2019, contra la sentencia dictada e fecha 11 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Penal número 5 de Málaga, resolución que, en consecuencia, se confirma en su integridad; con imposición al recurrente del pago de las costas que se hubieren causado en la tramitación del presente recurso.'

Esta resolución fue aclarada por auto de fecha 12 de marzo de 2019 con el siguiente fallo: 'Procede rectificar el FALLO de la sentencia nº 47/2019, en el sentido de añadir el siguiente párrafo: 'Conforme al art. 792.4 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, la presente resolución es susceptible de recurso de casación por infracción ley ante el Tribunal Supremo, en el supuesto previsto en el art, 847.1.b) del mismo texto legal, debiendo ser preparado el recurso, en su caso, ante la sección tercera de esta Audiencia Provincial en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación de la sentencia.'; manteniéndose inalterable el resto de la resolución.'

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de D. Eliseo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION: MOTIVO PRIMERO Y SEGUNDO DE CASACIÓN: POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL ART. 849.1 DE LA LECRIM, por entender que dados los hechos probados se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, que debe ser observado en la aplicación de la Ley penal, por indebida aplicación del artículo 468.1 inciso 1º del CP en relación al artículo 4 del CP y por indebida inaplicación del inciso 2º del artículo 468.1 del CP en relación al artículo 9.3 y 25 de la CE.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 14 de noviembre de 2019 se señala el presente recurso para fallo para el día 11 de diciembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

Fundamentos

ÚNICO .-El presente recurso de casación tiene por objeto la unificación de doctrina, al tiempo que la resolución del caso, sobre un aspecto cuyo interés casacional se centra en la fijación de un criterio interpretativo del artículo 468 del Código Penal, el delito de quebrantamiento de condena y de medidas cautelares y, concretamente, sobre su penalidad, el prever el tipo penal una doble consecuencia jurídica: pena privativa de libertad o pena pecuniaria.

El tipo penal del quebrantamiento de condena y de medidas cautelares aparece en el Código con importantes diferencias respecto a la anterior redacción del Código Penal, correspondiente al texto refundido de 1973. De una parte, porque desaparece la distinción entre 'sentenciados o presos', a la hora de identificar al sujeto activo del delito, que se sustituye con la ampliación de las situaciones personales correspondientes a las condenas y medidas susceptibles de ser quebrantadas: penas, prisiones preventivas, medidas de seguridad y cautelares. De otra parte y, como novedad importante, en el artículo 468 distingue dos tipos de penalidad correspondiente al hecho, una pena privativa de libertad si el sujeto activo 'estuviere privado de libertad', y una pena de multa, respecto del sujeto activo que, quebrantando, no estuviere privado de libertad.

Es preciso delimitar el ámbito de nuestra decisión. La reciente Sentencia de esta Sala, STS 683/2019, de 29 de enero de 2020, resolvía, en sentencia dictada en recurso por interés casacional, sobre la penalidad que corresponde al quebrantamiento de una pena de localización permanente, pena privativa de libertad ( art. 35 del Código Penal) e indica que 'no contiene las exigencias materiales del cumplimiento de una pena de prisión en un centro penitenciario y, por ello, no puede restringir las posibilidades del ejecutoriado de disponer libremente de su tiempo [...] significa una restricción de libertad de caracterización material de inferior categoría a la propia pena de prisión'.

En esa sentencia declaramos que la pena procedente ante el incumplimiento por quebrantamiento de una pena de localización permanente es la pena de multa. En la presente casación el objeto se centra, como objeto de la unificación, sobre otro aspecto: la penalidad procedente respecto al quebrantamiento de la condena privativa de libertad cuando la conducta consiste en no reintegrarse al establecimiento penitenciario después de disfrutar de un permiso penitenciario o en un régimen de prisión, que compatibiliza estancia en prisión y en libertad.

Las Audiencias provinciales, a la hora de interpretar la pena correspondiente al quebrantamiento de pena o de medida cautelar, aparecen divididas entre las que realizan una interpretación literal del precepto que les lleva considerar que, en la concreta situación del penado que disfruta de un permiso penitenciario, y no regresa al centro penitenciario o incumple su deber de reintegrarse al centro en un régimen de semilibertad, ese incumplimiento es efectuado por quien está personalmente en situación de libertad, en cuyo supuesto el quebrantamiento es sancionado con una penalidad de multa. Otras Audiencias, por el contrario, realizando una interpretación sistemática, entienden que en estos casos lo que se quebranta es una condena a pena privativa de libertad y, por lo tanto, en la medida en que el permiso penitenciario o el régimen forma parte del cumplimiento de la pena, lo quebrantado es una pena privativa de libertad. Consecuentemente, la pena procedente es la privativa de libertad prevista en el artículo 468 del Código Penal.

El interés casacional del recurso es evidente y se hace preciso unificar la interpretación del precepto para asegurar el principio de igualdad ante la ley y proporcionar la necesaria seguridad jurídica.

El delito de quebrantamiento de condena y de medidas cautelares es un delito contra la Administración de Justicia por el que se va a proteger la efectividad de las resoluciones judiciales permitiendo que se cumpla con la función de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado.

Frente a una decisión judicial, como una sentencia condenatoria o una medida cautelar o de seguridad que comporte una restricción de libertad o de derechos fundamentales, el legislador impone su cumplimiento y acatamiento sin posibilidad de desobediencia, lo que se complementa con el tipo penal del quebrantamiento, conminando con una pena la conducta de incumplimiento.

Por otra parte, los permisos penitenciarios, regulados en el artículo 47 de la Ley Orgánica General penitenciaria, y 154 y siguientes del Reglamento Penitenciario, forman parte del régimen de cumplimiento y se integran dentro de la función resocializadora que informa el sistema de ejecución de penas privativas de libertad y constituye un elemento clave para asegurar el tratamiento penitenciario y la reinserción y resocialización del condenado. El Tribunal Constitucional, por todas Sentencia 112/1996, ha manifestado con reiteración que los permisos de salida están conectados directamente con una de las finalidades esenciales de la pena privativa de libertad, la reeducación y la reinserción social, cooperando potencialmente a la preparación de la vida libertad del interno, dirigida a fortalecer los vínculos familiares y a reducir las tensiones de la vida continuada en prisión, siendo un estímulo a la buena conducta. Desde esa perspectiva el permiso se integra en el cumplimiento y ejecución de la pena privativa de libertad impuesta.

Para completar el planteamiento de la cuestión es preciso referir que tras la reforma del Código Penal, operada por la ley 15/2003, se añadió un segundo párrafo al artículo 468 del Código Penal por el que se establecía, como facultad, la posibilidad de imponer pena privativa de libertad cuando el delito cuya pena o medida se quebranta fuera impuesta por la comisión de un delito contra las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código, o se trata de una pena impuesta de acuerdo al art. 48 de Código Penal, previsión que se transformó en obligatoria, 'se impondrá en todo caso', tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2004. Estas reformas inciden en la consideración de la clase de pena como criterio para determinar la pena procedente.

La cuestión controvertida se centra en determinar el alcance de la expresión 'estuviera privada de libertad', presupuesto de la distinta penalidad. Ha de dilucidarse si la pena ha de fijarse en función de la clase de pena, medida de seguridad o medida cautelar, quebrantada o, por el contrario, la correspondencia ha de realizarse respecto de la situación personal de quien quebranta la pena o medida. En el caso objeto del presente recurso de casación, que nos sirve para fijar el criterio, el recurrente había sido condenado, y se estaba ejecutando una pena privativa de libertad por un delito contra la salud pública; el penado había incumplido su obligación, no era mero retraso, de reingresar al establecimiento penitenciario, después de disfrutar un permiso, y se encuentra en una situación fáctica de libertad, aunque jurídicamente está cumpliendo una pena privativa de libertad.

En principio, ambas posibilidades interpretativas son factibles pues, ciertamente, quien no reingresa al establecimiento penitenciario incumpliendo su obligación, o quien no regresa al establecimiento en un régimen que le permita compatibilizar estancia y salidas diarias a desempeñar una actividad laboral, se encuentra físicamente en libertad, pero también es cierto que el interno está cumpliendo una pena privativa de libertad, pues el permiso forma parte del régimen de cumplimiento normal de esa pena, y, por lo tanto, su situación jurídica es de cumplimiento de una pena privativa de libertad.

La doble previsión penológica no parece obedecer a una distinta conformación fáctica del hecho, sino que contempla que en la tipicidad del quebrantamiento, como antes se dijo, se han ampliado los presupuestos de la tipicidad, del 'sentenciado o preso' a quien quebranta la condena, medida de seguridad, medida cautelar, conducción o custodia; variedad de situaciones que aconsejan una distinta penalidad debiendo prever la diversidad de situaciones susceptibles del quebranto y las situaciones que conllevan.

Como criterio general, recordemos que la previsión de penalidad establecida en los tipos penales se conecta con la gravedad del hecho efectivamente cometido, y es obvio que las penas privativas de libertad se corresponden con delitos que merecen un mayor reproche, frente a otras penas más leves. Igualmente, respecto a las medidas cautelares que impliquen una privación de libertad que proceden respecto a hechos investigados graves. En consecuencia, es lógica la previsión de una pena privativa de libertad para el quebrantamiento de una pena impuesta por un delito que lleva aparejada una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo. El quebrantamiento de una pena o una medida es más grave cuando se hace por quien ha sido condenado, o se le impone una medida privativa de libertad, por un delito grave que cuando lo quebrantado es otra clase de pena o medida. Por ello, la pena privativa de libertad del artículo 468 del Código Penal responde a la gravedad de la conducta, el quebrantamiento de una condena o medida privativa de libertad, por la intensidad y efectividad del contenido de la pena o medida.

La interpretación que entiende que la justificación de una u otra pena responde a una situación fáctica de libertad, desde la que se realiza el quebrantamiento, parte de la literalidad del aserto y de considerar que es más grave si el autor se encuentra sometido a un sistema de coacción física y, efectivamente, privado de libertad, que quien no se encuentra en esa situación de efectiva restricción física.

En apoyo de esta tesis, se pronuncia la instrucción del Ministerio Fiscal del 7 febrero 2000, al argumentar, en favor de la interpretación literal, el mayor disvalor de la acción que revela la conducta de quien elude las medidas de contención que delimitan el espacio físico en que aquella restricción se hace realidad. Esto es, si el quebrantamiento se produce mediante la superación de límites físicos que impiden la libertad. También se ha sostenido la mejor favorabilidad en esta interpretación.

Esta argumentación, entendemos, no es del todo asumible. Basada en la mejor favorabilidad, este criterio nos llevaría a entender que lo quebrantado no es una condena, sino un permiso penitenciario y sus reglas. Por tanto, el reproche sería administrativo, lo que conduciría a una consecuencia incoherente.

La expresión 'estuviese privado de libertad' se refiere a un concepto normativo del tipo que se rellena con la normativa de cumplimiento que incardina el permiso penitenciario o el régimen de cumplimiento como cumplimiento efectivo de pena y, por lo tanto, su quebrantamiento es el de una condena privativa de libertad, confirmando, en consecuencia, los pronunciamientos del Juzgado de lo Penal y de la Audiencia Provincial en el recurso de apelación.

Con la interpretación que se asume se asegura el cumplimiento del principio de proporcionalidad, pues las penas y medidas que incorporan una privación de libertad se corresponden con conductas más graves, el quebrantamiento de penas o medidas que suponen la privación de libertad, frente a otros quebrantamientos de medidas preventivas menos graves. Por otra parte responden al criterio expresado en el párrafo segundo del art. 468 del Código Penal en el que el legislador ha dispuesto con relación a los delitos identificados con la violencia de género y con la medida de localización permanente, que, en todo caso, la pena por el quebrantamiento sea una pena privativa de libertad, optando por la clase de pena.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Eliseo, contra sentencia de 27 de marzo de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, 1/2019 que resolvió en apelación contra la sentencia de 11 de enero de 2019 dictada en el procedimiento abreviado tramitado con el núm. 188/18 del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Málaga por un delito de quebrantamiento de condena.

Declarar de oficio el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Andrés Martínez Arrieta

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Andrés Palomo Del Arco

Vicente Magro Servet Susana Polo García

Carmen Lamela Díaz