Sentencia Penal Nº 50/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/2020 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2020/0002257
Procedimiento Asunto Penal 10/2020 (Recurso de Apelación 9/2020)
Materia: Apropiación indebida
Apelante: ASESORES EN MERCADOS ALIMENTARIOS, S.L
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN MORENO RAMOS
Apelado: D./Dña. Teodulfo
PROCURADOR D./Dña. JOSE ANGEL DONAIRE GOMEZ
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 50/2020
Ilma. Sra. Presidente:
Dª. María José Rodríguez Duplá
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Doña María de los Ángeles Barreiro Avellaneda
Don Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 12 de febrero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado nº 989/2018 sentencia de fecha 6 de noviembre de 2019, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'El acusado Teodulfo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, era en el año 2011, administrador único de la empresa Alberan Internacional S.L., constituida como tal en escritura pública otorgada el día 13 de diciembre de 1993.

En septiembre de 2011, la empresa Asesores en Mercados Alimentarios SL, contrató con la empresa Alberan Internacional las obras a realizar en el local de la Cervecería Cruz Blanca, sita en la avenida Matapiñoneras 24 de San Sebastián de los Reyes, conforme al presupuesto presentado por aquella y ascendente a un total de 181.558,60€ IVA incluido.

De las obras a realizar, las correspondientes a ebanistería las subcontrató la empresa Alberán con Rodríguez Cabaco SLU, ascendiendo las mismas a la suma de 111.187,31€.

La empresa Alberán ejecutó íntegramente las obras contratadas y la Sociedad Asesores de Mercados Alimentarios S.L. se las abonó también en su integridad.

Sin embargo, el acusado como administrador de Alberán, solo pagó a la Sociedad Rodríguez Cabaco la cantidad de 38.965,49€.

Como consecuencia de este impago la empresa Rodríguez Cabaco SLU presentó demanda contra Alberan Internacional y contra Asesores en Mercados Alimentarios S.L. en reclamación de cantidad, solicitando que se condenara solidariamente a las demandadas a abonarle 65.000€ más los intereses legales y costas, dictándose sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid de fecha 27.05.2013 que estimó la demanda íntegramente y que fue confirmada por otra de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15/07/2014 desestimatoria de los recursos de apelación formulados.

Durante la tramitación del recurso de apelación la mercantil Rodríguez Cabaco instó la ejecución provisión de la sentencia, incoándose los autos de Ejecución de Títulos Judiciales nº 1234/2013 despachándose ejecución contra Asesores en Mercados Alimentarios S.L. ante la insolvencia de Alberán Internacional, abonando finalmente aquella por acuerdo extrajudicial con Rodríguez Cabaco, la suma de 160.870,56€.

No ha quedado acreditado que en los ejercicios 2011 y 2012 la sociedad Alberán Internacional S.L. se hallara incursa en causa de disolución y se hubieran falseado sus cuentas para ocultarlo'.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Teodulfo de los delitos de apropiación indebida, estafa, alzamiento de bienes y falseamiento de cuentas de los que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Álcense cuantas medidas pendieran sobre el acusado absuelto'.



TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de la acusación particular, ejercida en este procedimiento por Asesores en Mercados Alimentarios, S.L., recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la defensa del acusado, interesando ambos la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se resolvió señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 11 de febrero de 2020.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular, ejercida en este procedimiento por la mercantil Asesores de Mercados Alimentarios, S.L., interesó en la primera instancia la condena del acusado, Teodulfo , como autor de sendos delitos de estafa, previsto en el artículo 250.1.5 y 6 del Código Penal; alzamiento de bienes; y falsedad contable.

Por su parte, el Ministerio Público formulaba únicamente acusación por la posible comisión de un delito de apropiación indebida.

La resolución recaída en la primera instancia absuelve al acusado con respecto a todos los ilícitos penales que se le imputaban.

Quien ahora recurre interesa de nosotros, como pretensión principal, que se dicte nueva sentencia por la que, estimando la apelación, se condene al acusado como autor de un delito de estafa de los comprendidos en el artículo 250.1, 5º y 6º del Código Penal, en los términos interesados en su escrito de acusación, elevado en su momento a conclusiones definitivas. De esta manera, y aunque fuese de un modo implícito, se aquieta así la ahora recurrente con los pronunciamientos absolutorios contenidos en la resolución que se impugna respecto de los otros dos ilícitos penales por los que también formulaba acusación.

Huelga añadir que, por no impugnado, ha ganado firmeza también el pronunciamiento que se refería a la absolución del acusado con respecto al delito de apropiación indebida que le imputaba el Ministerio Fiscal, quien, ahora, convencido por los razonamientos que se contienen en la resolución impugnada, se opone al recurso interpuesto e interesa la íntegra confirmación de aquélla.

Así delimitado el objeto del presente recurso, se imputa a la resolución recaída en la primera instancia, conforme resulta del ordinal primero de aquel, la pretendida existencia de un error en la valoración de las pruebas, señalándose concretamente por quien ahora recurre que dicho error se concreta en la valoración que ha merecido al órgano jurisdiccional la prueba pericial practicada en el acto del juicio, así como la documental y la declaración del acusado.

Considera quien ahora recurre que, a su parecer, existen una serie de excepciones al principio general que impide al órgano jurisdiccional ad quem, con estimación del recurso interpuesto frente a sentencias absolutorias, alterar dicho pronunciamiento. Y así, el apelante señala que: ' existe una serie de excepciones que permiten revocar la sentencia de instancia absolutoria sin necesidad de declarar su nulidad, a saber, cuando la decisión de la revocación se funde en prueba documental, pericial, e indiciaria derivada de la prueba documental y pericial'.

Ello no obstante, con carácter subsidiario y para el ' hipotético supuesto' de que entendiéramos que dicho pronunciamiento condenatorio en la segunda instancia no resultaría procesalmente factible, interesa quien ahora recurre que se declare la nulidad, no sólo de la sentencia, sino del propio acto del juicio oral, con reiteración del mismo ante un órgano jurisdiccional distinto, considerando que resulta preferible ' esta opción, --la celebración de un nuevo juicio--, a la remisión de nuevo de las actuaciones al Tribunal de instancia para que vuelva a emitir una nueva resolución judicial dadas las irregularidades advertidas en la sentencia impugnada'.



SEGUNDO.- Explica quien ahora recurre que sus quejas, relativas a un supuesto error en la apreciación de la prueba pretendidamente padecido por el órgano jurisdiccional de primer grado, descansarían en los siguientes hechos: el acusado, como administrador de la mercantil Alberán Internacional, S.L., contrató con quien aquí ejercita la acusación particular la realización de unas obras (a implementar concretamente en el local de la cervecería Cruz Blanca, sita en la avenida Matapiñoneras número 24 de San Sebastián de los Reyes). La apelante abonó, tal y como se reconoce en el relato de hechos probados de la resolución impugnada, la total cantidad presupuestada para la realización de dichos trabajos (181.558,60 €).

Con posterioridad, la mercantil Rodríguez Cabaco SLU, --que tal y como se describe también en el relato de hechos probados de la resolución impugnada había procedido a subcontratar la realización de los trabajos relativos a la ebanistería con Alberan Internacional--, demandó a ésta y a quien ahora ejercita la acusación particular, al no haber percibido la totalidad del precio pactado, siendo finalmente que la ahora apelante y la citada Rodríguez Cabaco SLU alcanzaron un acuerdo extrajudicial por cuya virtud, ante la insolvencia de Alberan Internacional, abonó la ahora apelante a Rodríguez Cabaco, SLU, la cantidad convenida.

Como es de ver, en los hechos que viene a recordar la recurrente en el segundo motivo de su impugnación, nada sustancial se añade, --antes al contrario se reproducen de forma sintetizada--, a los que ya se contienen en el factum de la resolución que ahora se impugna, y a los que ahora nos remitimos.

Entendió la Audiencia Provincial, en síntesis, que el título en virtud del cual la empresa de la que el acusado era administrador único recibió de Asesores en Mercados Alimentarios, S.L. la cantidad presupuestada para la realización de las obras que con ella convino, no era apto para integrar la posible comisión de un delito de apropiación indebida (calificación sostenida en la primera instancia por el Ministerio Público). Razonamientos, los de la Audiencia Provincial, que el propio Ministerio Fiscal viene a asumir al impugnar el recurso que ahora se resuelve, que éste Tribunal comparte, y que, en cualquier caso, han de permanecer, por lo ya referido, extramuros del objeto de la presente alzada.

A su vez, también consideró la Audiencia Provincial que no había sido acreditado hecho alguno apto para construir sobre su base los delitos de insolvencia punible (alzamiento de bienes) y falsedad contable por los que también se dirigía acusación por la ahora apelante, pronunciamientos absolutorios con relación a los cuales, como ya se ha señalado también, no se extiende la impugnación mantenida ahora por la recurrente.

Así, el objeto del presente recurso se concreta en la determinación de si, efectivamente y como el apelante quiere, la Audiencia Provincial habría padecido un error en la valoración probatoria respecto a la posible existencia del engaño, que se erige como elemento nuclear del delito de estafa, cuya acusación aún sostiene la recurrente. Y si así fuera, habríamos de plantearnos también si resulta posible a este Tribunal, naturalmente en el marco de nuestro actual sistema de enjuiciamiento criminal, sustituir el pronunciamiento absolutorio recaído en la primera instancia por la condena interesada por la acusación particular; finalmente, caso de estar vedado un pronunciamiento de ese jaez, resultaría lo procedente acordar la nulidad, ya fuera de la sentencia recaída en la primera instancia o del acto del juicio, ante un pretendido defecto en la motivación de la resolución impugnada, apto para producir indefensión en la parte que ahora recurre.



TERCERO.- Explica la recurrente, en este sentido, ya en el ordinal cuarto de su impugnación, que en la sentencia recurrida se omite considerar el resultado de la prueba pericial ' en relación con el destino dado a las cantidades abonadas por nuestra mandante a la sociedad administrada por el acusado'.

Así, observa quien ahora recurre que el perito económico designado por la defensa determinó que una parte de esas cantidades se destinaron al pago de una socia de la mercantil que el acusado administraba, madre además del mismo. De ello concluye quien ahora recurre que quedó así ' plenamente acreditado que la cantidad de 88.400 € fueron a parar directamente a las manos de la madre del acusado, sin pasar por la sociedad que éste administraba'. A su vez, se destaca que otra parte de las cantidades satisfechas por quien ahora ejercita la acusación particular, conforme resulta del Libro Mayor de la sociedad que administraba el acusado, tuvo por destino la caja de Alberan Internacional, S.L., pagándose finalmente con ella a proveedores o acreedores de dicha mercantil. Y, por último, sólo una parte final de las cantidades satisfechas por la dueña de la obra se destinaron al pago de la subcontratista Rodríguez Cabaco SLU.

Observa, además, quien ahora recurre que el propio acusado reconoció en instrucción (folio 84 de las actuaciones) que tres o cuatro años antes de ' la obra de autos' la empresa que administraba se encontraba en pérdidas, reconociendo también que el dinero que cobró de la parte querellante se destinó a pagar deudas anteriores.

Sin embargo, ninguno de estos hechos destacados por la ahora recurrente se opone, en sustancia, al relato de los que se declaran probados en la resolución impugnada. En efecto, claramente se afirma en el mismo que la empresa administrada por el acusado recibió la totalidad del importe presupuestado para la realización de las obras de manos de la ahora recurrente. Como se afirma también que subcontrató una parte de la realización de dichos trabajos con la mercantil Rodríguez Cabaco SLU, a la que, sin embargo, únicamente la empresa que el acusado administraba satisfizo de forma parcial el precio pactado. Es evidente, por eso, que una parte significativa de las cantidades entregadas por quien ahora recurre a Alberan Internacional fueron destinadas a otras finalidades distintas del pago por ésta a la subcontratista.

Las razones por las que, sin embargo, en la resolución impugnada se considera que dicha conducta no colma las exigencias del delito de estafa invocado por quien ejercía la acusación particular se hallan en el fundamento jurídico segundo de dicha resolución que no puede, en esa medida, considerarse ayuna de motivación, sin que proceda, lo anticipamos ya, la pretensión de la apelante relativa a que se declare la nulidad de la sentencia (ni, menos todavía, del juicio). Así, después de exponer con detalle los elementos que configuran el mencionado ilícito penal a la luz de la jurisprudencia que los desarrolla, concluye la Audiencia Provincial, literalmente: ' En el supuesto de autos la empresa Alberán y según reconoció el representante legal de la querellante, realizó íntegramente los trabajos presupuestados y abonó las distintas partidas del citado presupuesto a excepción de la correspondiente a ebanistería por la que sólo pagó 38.965 con 49 €, debiendo a la sociedad Rodríguez Cabaco y según se declaró por el Juzgado de Primera Instancia la suma de 65.000 €.

No existió ningún engaño previo a Asesores de Mercado y tampoco a Rodríguez Cabaco, con quien mantenía desde hacía tiempo relaciones comerciales, tal y como ha quedado acreditado documentalmente y que en ningún momento ha mantenido que fuera engañado por Alberan, destacando que ni tan siquiera ha sido traída como testigo a la presente causa'.



CUARTO.- Así las cosas, es claro que para que el presente recurso de apelación pudiera alcanzar buen éxito, resultaría indispensable que en la argumentación del mismo se pusiera de manifiesto la existencia de algún elemento probatorio, --cuya valoración resultara omitida o realizada de forma y manera notoriamente incorrecta en la resolución impugnada--, que viniese, sin embargo, a evidenciar la existencia de ese engaño previo que constituye elemento esencial del delito de estafa.

Parece claro, al menos en este momento, que la recurrente no pretende que el acusado, en su condición de administrador único de Alberán, hubiera hecho objeto de su engaño a la empresa Rodríguez Cabaco. Así las cosas, es evidente que no hay elemento alguno en las actuaciones, --ni se cita tampoco en su recurso por la apelante--, que viniera a poner de manifiesto este supuesto engaño, máxime cuando, como con acierto se destaca en la resolución impugnada, los representantes legales de dicha empresa ni siquiera han sido traídos a juicio.

Además, la parte que ahora recurre parece centrar la cuestión cuando, en el último párrafo del ordinal cuarto de su impugnación, viene a señalar que: 'aplicando lo anterior al caso de autos, resulta que la sentencia apelada incurre en una irracionalidad patente, puesto que se omite la declaración prestada por el perito económico, designado por la defensa, en relación al destino dado a las cuantías abonadas por nuestra principal, lo que dejó plena constancia de la apropiación (de) dichas cantidades por parte del entorno familiar del acusado, habiendo sido lo lógico tener por probado que, previo engaño de nuestra principal, se apoderó del dinero entregado, integrándolo en su patrimonio y causando un grave perjuicio a nuestra principal, al no haber abonado a su subcontratada el total de sus trabajos'.

Si hemos entendido correctamente los razonamientos de quien ahora recurre, ésta sostiene que el acusado ya tuvo, desde un primer momento, la intención inicial de recibir el importe total de lo presupuestado para la realización de la obra, subcontratar después una parte significativa de la misma con una tercera empresa a la que sólo abonaría parcialmente lo realizado por ella, destinando el resto de lo obtenido a otras finalidades, constituyendo, todo ello, el delito de estafa que la apelante invoca.

Sin embargo, dos obstáculos, no menores, se erigen frente a dicho razonamiento. En primer lugar, se omite referir cual o cuales puedan ser los elementos probatorios que acreditarían la existencia de ese engaño inicial.

Porque es evidente que el hecho cierto de que la empresa administrada por el acusado dejara pendiente una parte significativa de los pagos a la mercantil con la que subcontrató (extremo indiscutiblemente acreditado), no pone de manifiesto en absoluto ni que ese fuera su propósito inicial ni que desplegara ninguna clase de actividad o ardid engañoso para provocar el desplazamiento patrimonial realizado por la ahora recurrente.

Todo ello, partiendo, además, de que ni en el relato de hechos probados de la sentencia que es ahora objeto de recurso se dice, ni en la propia apelación se aduce, --y mucho menos, naturalmente, se acredita--, que entre la empresa que aquí ha ejercido la acusación particular y Rodríguez Cabaco SLU hubiera ninguna clase de vínculo convencional o relación obligatoria. Antes al contrario, del propio modo en que se explica quien ahora recurre parece fluir sin dificultad la conclusión contraria, refiriéndose a Rodríguez Cabaco SLU como a la subcontratada de Alberan Internacional. Así, observa la recurrente refiriéndose a la conducta del acusado: 'se apoderó del dinero entregado, integrándolo en su patrimonio y causando un grave perjuicio a nuestra principal, al no haber abonado a su subcontratada el total de sus trabajos'.

Es claro, a este respecto, que el artículo 1597 del Código Civil establece que los que ponen su trabajo o materiales (Rodríguez Cabaco SLU) en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste (Asesores en Mercados Alimentarios) adeude a aquel (Alberan Internacional) cuando se hace la reclamación.

Es muy cierto que, conforme consta en el relato de hechos probados, finalmente la empresa que aquí ejercita la acusación particular hubo de satisfacer a Rodríguez Cabaco una cantidad, muy superior incluso, a la que Alberan Internacional le adeudada. Sin embargo, ni se explican en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada las razones que justificaron la existencia de ese pago, ni tampoco se hace la menor alusión explícita a las mismas en el presente recurso de apelación.

Y lo cierto es que, conforme resulta también del relato de hechos probados no impugnado en este punto por la recurrente, Asesores en Mercados Alimentarios S.L. había satisfecho 'en su integridad' el precio convenido con Alberan.

Así centrada la cuestión, es claro que sólo puede compartirse el razonamiento expresado en la sentencia dictada en primera instancia con relación a que no ha sido acreditado que existiera engaño alguno por parte del acusado que tuviera por destinatario a la empresa subcontratada, Rodríguez Cabaco, sin que ni siquiera hayan sido traídos a juicio sus representantes legales ni exista ningún otro elemento en las actuaciones que pudiera justificar la existencia de dicho engaño. Y si la mercantil Asesores en Mercados Alimentarios había satisfecho la totalidad del importe pactado a la empresa que el acusado administra, en principio, ninguna responsabilidad podría tener con relación a las deudas que éste hubiera contraído con la subcontratada, por lo que, en esos términos, tampoco resulta la existencia, con respecto a la primera, apelante ahora, de un engaño inicial y eficiente para provocar el desplazamiento patrimonial realizado.

No basta, simplemente, con afirmar, como sin duda es cierto, que parte de las cantidades satisfechas por Asesores en Mercados Alimentarios para la realización de las obras fuera destinada por la empresa que el acusado administraba a una finalidad distinta del pago a la empresa que, a su vez, subcontrató. Ni tampoco la circunstancia de que dichas partidas fueran destinadas al pago de proveedores o acreedores de Alberán Internacional vendría a poner de manifiesto, de la manera inequívoca que el derecho penal exige, que por parte del acusado, ya inicialmente, se engañara a quien aquí ejercita la acusación particular, al punto que las obras contratadas se realizaron, al parecer, a satisfacción. Y ello con independencia de que la mercantil administrada por el acusado se encontrara en una situación económica más o menos comprometida.

La parte ahora acusadora no describe, en modo alguno, en qué sentido o sobre qué aspectos pudo haber sido engañada por el ahora acusado. Éste comprometió con aquélla la realización de unas obras a cambio de un precio, precio que se satisfizo y obras que se realizaron. Con posterioridad, sin embargo, el acusado no abonó a la empresa que el mismo había subcontratado para la ejecución parcial de dichas obras las cantidades comprometidas. Y, por razones que el apelante no explica en su recurso y a las que tampoco se alude con detalle en la sentencia impugnada, finalmente Asesores en Mercados Alimentarios hubo de satisfacer a Rodríguez Cabaco SLU una cantidad, incluso muy superior, a la que le era debida por la mercantil administrada por el acusado.

Naturalmente, no se trata aquí de ponderar la exigibilidad de dicha deuda, ya ventilada ante los órganos de la jurisdicción civil; ni tampoco de ponderar las acciones civiles que quien aquí ejercita la acusación particular pudiera dirigir frente a la mercantil administrada por el acusado o, incluso, directamente frente a éste. Sin embargo, la Audiencia Provincial concluye que no aparece acreditada la existencia de un engaño previo que justificara o determinase el desplazamiento patrimonial realizado por Asesores en Mercados Alimentarios S.L.

en beneficio de Alberan Internacional. Y tampoco la recurrente concreta, en los términos que hasta aquí han sido analizados, en qué habría podido consistir ese pretendido engaño ni qué elemento probatorio, ignorado o valorado indebidamente por la Audiencia Provincial, lo acreditaría; circunstancias, todas ellas, por las cuales procede desestimar íntegramente la presente alzada.



QUINTO.- En cualquier caso, y a mayor abundamiento, importa recordar que nuestro actual sistema de enjuiciamiento criminal no permitiría acoger la pretensión principal de la ahora recurrente, condenado al acusado como autor del delito que la acusación particular le imputaba sobre la base de una pretendidamente distinta valoración por nuestra parte de las pruebas practicadas en la primera instancia, que ya fueron valoradas, en la forma que ha quedado señalada, por la Audiencia Provincial.

Observa, a este respecto, la STC nº 149/2019, de 25 de noviembre: "Se denuncia de nuevo ante este Tribunal la vulneración del art. 24.2 CE por la lesión de las garantías procesales que deben satisfacerse por el órgano judicial que revisa una sentencia penal absolutoria, con la correlativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Este Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijándola en términos que se reiteran, entre otras, en las más recientes SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3.

La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal'.

Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5).

Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5). Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial 'condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado' ( STC 125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos (últimamente, en extenso, SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho Camacho c. España, § 30).

En el desarrollo de esa jurisprudencia sobre las garantías procesales para condenar o agravar la pena en segunda instancia, se ha abordado específicamente por este Tribunal su proyección a los elementos subjetivos del tipo. Al respecto, y de nuevo en los términos en que se pronunció la STC 88/2013, FJ 8, con cita de la STC 126/2012, FJ 4, hemos subrayado que 'también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado'.

La consecuencia de todo ello es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse al órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad y a ser oído personalmente por este ( SSTC 88/2013, FJ 9; 105/2016, FJ 5, y 125/2017, FJ 5).

Este criterio, reiterado, entre otras, en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 7; 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 5; 125/2017, FJ 6; 146/2017, FJ 7; 59/2018, FJ 3, o 73/2019, FJ 2, es coincidente con la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia al acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España; 8 de octubre de 2013, asunto Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, asunto Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, asunto Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, asunto Porcel Terribas y otros c. España; 29 de marzo de 2016, asunto Gómez Olmeda c. España; 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España; 13 de marzo de 2018, asunto Vilches Coronado y otros c. España; o 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho Camacho c. España).

En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 'cuando el razonamiento de un Tribunal se basa en elementos subjetivos, [...] es imposible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de dicho comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intencionalidad del acusado en relación con los hechos que le son imputados' (por todas, asunto Lacadena Calero, § 47). O, dicho con nuestras propias palabras, 'en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente' ( STC 125/2017, FJ 6).

Para concluir este recordatorio de la jurisprudencia constitucional concernida debe insistirse en que, también de forma repetida, se ha apreciado que la lesión del derecho a la presunción de inocencia se sigue de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia -bien por haberse valorado pruebas practicadas sin las debidas garantías, bien por no haberse dado al acusado la posibilidad de ser oído- cuando la condena se haya basado de manera exclusiva o esencial en la valoración o reconsideración de esas pruebas practicadas sin las debidas garantías. En 'tales casos el efecto de exclusión de la valoración judicial de las mismas pondría ya de manifiesto que la inferencia sobre la conclusión condenatoria sería ilógica o no concluyente. De ese modo, en tales casos la vulneración consecutiva de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia determina la anulación de la sentencia condenatoria sin retroacción de actuaciones' ( STC 88/2013, FJ 12, citada en este aspecto recientemente, por ejemplo, en las SSTC 125/2017, FJ 9; 59/2018, FJ 5; 73/2019, FJ 4, y 88/2019, FJ 4).



SEXTO.- No procede hacer imposición de las costas devengadas como consecuencia de este recurso, al no apreciarse en la conducta de la apelante temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Asesores en Mercados Alimentarios, S.L. contra la sentencia dictada con fecha 6 de noviembre de 2019, por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma.

Todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia del presente recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.