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08/07/2021
Sentencia Penal Nº 50/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 33/2021 de 09 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 09 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: ALVAREZ FERNANDEZ, CARLOS JAVIER
Nº de sentencia: 50/2021
Núm. Cendoj: 09059310012021100038
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2021:1493
Núm. Roj: STSJ CL 1493:2021
Encabezamiento
ROLLO DE APELACION NUMERO 33 DE 2021 AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS (Sección 1ª) ROLLO NUMERO 18/2019
JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 DE DIRECCION000
Señores :
Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez
Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Álvarez Fernández
Ilmo. Sr. D. Ignacio María de las Rivas Aramburu
En Burgos, a nueve de Junio de 2.021.
La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), seguida por un delito de abuso sexual, contra DON Rosendo, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo, representado por la Procuradora Doña Elena Prieto Maradona y defendido por el Letrado Don Jesús Ángel Sáez Redondo, siendo apelado el MINISTERIO FISCAL, y
Antecedentes
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Que Rosendo mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, mediante la red social Facebook y posteriormente a través de la aplicación de telefonía móvil WhatsApp, había entrado en contacto con Estrella, de 16 años de edad, la cual presentaba una personalidad inestable debido a padecer DIRECCION002 e DIRECCION003, unido a tartamudez, de la cual estaba siendo tratada médicamente, y mediante el fármaco 'Concerta' y por el psiquiatra le había sido prescrito anticonceptivo oral desde los once años, teniendo reconocida una discapacidad del 33 %.
Que el día 17 de julio de 2018 decidieron encontrase personalmente, sobre las 17:30, habiéndole remitido Estrella a Rosendo una fotografía con el vestido que iba a llevar puesto, con la finalidad de que la reconociese.
De tal forma que ambos se encontraron en las proximidades del DIRECCION001 en la localidad de DIRECCION000, donde ambos residían, habiendo fumado entre los dos ,un cigarrillo de marihuana (
El acusado Rosendo invitó a Estrella a acompañarle hasta su domicilio sito en la CALLE000 y una vez en la vivienda, la sugirió ir a su habitación para ver una película a lo que Estrella accedió. Con posterioridad y cuando ambos se encontraban sentados sobre la cama el acusado comenzó tocamientos por las piernas de Estrella y besos, la cual intuyendo que su finalidad era la de mantener una relación sexual, le manifestó que no lo deseaba, y a pesar de ello, el procesado mantuvo su actitud libidinosa sin respetar la voluntad de Estrella tumbándola sobre la cama y tras dejar al descubierto, al menos, su miembro viril la apartó las bragas, procediendo a penetrarla vaginalmente, llegando a eyacular en el interior de su vagina, en la cual se encontraron restos de su semen, tras la previa toma de muestras por la Médico Forense el mismo día de los hechos, y remisión al Instituto de Toxicología.
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'Que debemos
Rosendo, como autor criminalmente responsable de un delito de ABUSO SEXUAL, anteriormente descrito a las penas de
Que debemos
Por todo ello se solicita la revocación de la sentencia y que, en su lugar, se dicte otra por la que se le absuelva libremente del delito del que venía acusado o, subsidiariamente, que se le condene por el tipo penal del artículo 181.1 a la pena de multa de 18 meses con una cuota diaria de 6 Euros.
Fundamentos
El recurso de apelación lo interpone la Defensa del condenado, que alega los motivos de infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo', así como error en la valoración de la prueba, y, de forma subsidiaria, error en la calificación jurídica, por cuanto, no estando acreditada en todo caso la penetración, los hechos como mucho encajarían en la figura del delito de abuso sexual, tipo básico del artículo 181.1 del Código Penal.
Por todo ello se solicita la revocación de la sentencia y que, en su lugar, se dicte otra por la que se le absuelva libremente del delito del que venía acusado o, subsidiariamente, que se le condene por el tipo penal del artículo 181.1 ya referido a la pena de multa de 18 meses con una cuota diaria de 6 Euros.
Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio 'in dubio pro reo', que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.
Respecto de dicha valoración, una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda de la víctima del hecho delictivo, si bien en estos casos debe desplegarse un especial cuidado y atención en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos y someter el testimonio a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, debiéndose valorar también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que ha percibido directa y personalmente en el acto solemne del juicio oral.
Tales prevenciones se hacen especialmente necesarias cuando de un único testimonio se trata, aun cuando sea el de la víctima, situación que suele ser habitual en los delitos contra la libertad sexual, dadas las especiales circunstancias de privacidad en los que los mismos suelen cometerse, admitiéndose, como principio o regla a tener cuenta, que dicho testimonio puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.
Pero también se ha afirmado reiteradamente que, para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio, es necesario que concurran las notas siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2) Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110LECr.), en el sentido de que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.
Siguiendo esa misma línea, aunque profundiza en el análisis, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de Abril de 2.000 ha señalado:
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Igualmente, esta misma Sala Civil y Penal, haciéndose eco de reiterada doctrina jurisprudencial ( véase al efecto, entre otras, la STS de 14 de Octubre de 2.014), ha declarado reiteradamente que, en ningún caso podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Más recientemente, la STS de 26 de Febrero de 2.020 ha declarado que la protección de la víctima no puede servir de excusa para alterar la reglas de valoración probatoria y para debilitar el principio de presunción de inocencia.
También debe tenerse en cuenta que, en aquellos casos, en los que la convicción del Tribunal ha descansado fundamentalmente sobre la declaración de la víctima, el Tribunal Constitucional viene diciendo de forma reiterada que :
Aunque obviamente, en el caso que nos ocupa, no estamos en el ámbito del recurso de casación, sino ante un supuesto de recurso de apelación ordinario en el que las facultades de examen de la prueba por parte del órgano superior son, en principio, idénticas a las del órgano inferior.
que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada de la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia; de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir, que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando ésta sea la propia víctima.
Además, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional. Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.
Así, el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional, respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a Jueces y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.
Precisamente, este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo, cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo.
También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones, que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. Basta con formular la acusación, y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.
En consecuencia, la doctrina jurisprudencial ha señalado reiteradamente que, aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:
1.º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
2 .º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -- declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso--, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora articular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110LECrim ), en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.
3 .º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su falta de veracidad.
Se precisa, sin embargo, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS de 19-03-03 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.
Por otra parte, y en relación con la
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1) Declaración del acusado, Rosendo, que niega los hechos, si bien admite haber estado en su domicilio con la denunciante y que se dieron unos besos y hubo además un frotamiento de los órganos sexuales, pero sin penetración. 2) Declaración de la víctima/denunciante, Estrella, la cual se prestó por videoconferencia, cuya grabación es de una calidad técnica bastante mala, tanto de imagen como sobre todo de sonido, estando todo el tiempo con la mascarilla puesta, por lo que no se le entiende parte de lo que dice, si bien vino a ratificar en lo sustancial lo dicho anteriormente en la fase de instrucción. 3) Declaración como testigo de Eloisa, amiga de Estrella. 4) Declaración como testigo de Encarnacion, igualmente amiga de Estrella. 5) Prueba pericial de la Sra. Médico Forense Doña Francisca, que reconoció a Estrella tras la denuncia y ha emitido sendos informes que ratifico en el acto del juicio. 6) Prueba documental, integrada por las actuaciones de la instrucción, así como documental de los mensajes de whatsapp aportados a la causa, tanto los de audio remitidos por la denunciante Estrella a su amiga Eloisa, como los de texto (alguno adjuntando una fotografía) remitidos por la denunciante Estrella al acusado, tanto antes de acaecer los hechos denunciados, como también con posterioridad, en fechas inmediatamente anteriores a la celebración del acto del juicio oral. Y 7) Pericial/documentada, referente al informe biológico practicado por el Instituto Nacional de Toxicología sobre muestras tomadas a la denunciante y su comparación con la toma de muestras indubitadas del acusado.
Todos estos medios de prueba se han desarrollado en el acto del juicio sin que quepa oponer tacha alguna a su validez y regularidad constitucional y procesal, por lo que, en principio, no puede entenderse comprometido el principio de presunción de inocencia, por cuanto son medios de prueba de cargo hábiles para enervar dicha presunción, con independencia de la valoración que quepa hacer de los mismos, en especial de la declaración de la víctima, verdadera piedra de toque en el presente caso, en relación de los demás medios de prueba.
En los términos que ha precisado la reciente STS de 4 de Julio de 2.019 (en el caso conocido como de 'la Manada), con remisión a otras anteriores de 27 de Marzo y 20 de Mayo de 2.017, se alcanza resultado favorable en el denominado 'juicio sobre la prueba', es decir, se puede afirmar que existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
Algo sustancialmente distinto es lo que ocurra en los otros dos planos de que habla la doctrina jurisprudencial que citamos, por un lado, en segundo lugar, el 'juicio sobre la suficiencia de la prueba', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y, por otro, en tercer y último lugar, el 'juicio sobre la motivación de la prueba y su razonabilidad', es decir, si el tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido -dice la Sala 2ª, remitiéndose a la STS de 9 de Diciembre de 2.005-, que el '
II.- La sentencia de la Audiencia Provincial de BURGOS (Sección 1ª), objeto del presente recurso de apelación, admitiendo tácitamente que es la declaración de la víctima denunciante la prueba fundamental de cargo en que basar la condena del acusado, hace un análisis de dicha declaración, utilizando para ello los parámetros ya referidos de la credibilidad subjetiva y credibilidad objetiva de dicho testimonio, y de la persistencia en la incriminación.
Es bien sabido que la 'credibilidad subjetiva' (o por mejor decir, la ausencia de incredibilidad subjetiva) puede venir condicionada por las características físicas o psíquicas de la víctima (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que, sin anular el testimonio, pueden debilitarlo.
Ahora bien, la ausencia de incredibilidad subjetiva también puede provenir de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo del delito (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración de la víctima para generar certidumbre).
En cuanto al segundo de los parámetros de valoración, la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, conforme a la doctrina jurisprudencial, la misma debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).
El tercero de los parámetros de valoración de la declaración de la víctima es el integrado por la persistencia en la incriminación que, conforme a la doctrina jurisprudencial, exige a su vez: 1) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. 2) Concreción en la declaración incriminatoria, que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, de manera que la víctima concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. Y 3) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato con la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.
III.- En la sentencia recurrida, se parte de la afirmación de que la presunta víctima de los hechos, Estrella, que contaba al cometerse los mismos la edad de 16 años, presentaba una personalidad inestable, debido a que padece un DIRECCION002 e DIRECCION003, con tartamudez (que se hace más evidente en situaciones de nerviosismo), de lo que venía siendo tratada médicamente mediante el fármaco 'Concerta', habiéndosele prescrito igualmente por Psiquiatra un anticonceptivo oral desde los 11 años, y teniendo reconocida una discapacidad del 33%. Aun así, se excluye, desde luego, la existencia de motivos o móviles espurios de resentimiento, venganza o enemistad contra el acusado que pudieran cuestionar subjetivamente sus manifestaciones, pues no tenía ningún motivo para denunciarle falsamente.
Su testimonio se valora como espontáneo y sin contradicciones, en lo que respecta al aspecto sustancial de que existió una relación sexual con el acusado, con penetración, que no fue consentida por ella, y que, si bien no se hallaba privada de razón o sentido, su personalidad, debido al indicado trastorno que padecía, unida al hecho de ser menor de edad, fueron circunstancias determinantes para no negarse con mayor energía y de manera eficaz a las pretensiones libidinosas del acusado, el cual se aprovechó de dicha situación para alcanzar su objetivo. Sin embargo, el tribunal considera dudoso el extremo, en el que la denunciante insiste, de que fue sujetada en la cabeza y brazos por el acusado, para impedirle zafarse de su actividad sexual, dada la falta de marcas o señales en su cuerpo o de alguna lesión en la zona vaginal o cercana a ella, de manera que se excluye en la sentencia la existencia del delito de agresión sexual (objeto de acusación), estimando solo probado el delito de abuso sexual por el que se condena.
Por otro lado, en cuanto a la verosimilitud o credibilidad objetiva del testimonio de la víctima, en la sentencia se señala y destaca que, en este caso, existen corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tal testimonio otorgando tal carácter a las declaraciones de las testigos Eloisa y Encarnacion, a las cuales contó lo que le había ocurrido el mismo día de los hechos, por mensajes de WhatsApp, manifestando a la primera que temía haberse quedado embarazada y que la habían forzado; y a la segunda, que la habían violado, manteniendo con ella una conversación telefónica mientras estaba en comisaría. Además, en cuanto a la existencia de penetración, se destaca igualmente que las muestras tomadas a la denunciante, en las zonas externas e internas de la vagina, revelaron la presencia de espermatozoides, identificados con altísima probabilidad como del acusado, tanto en la parte externa de la vagina, como en el saco vaginal o parte más profunda, habiendo descartado totalmente la perito forense que ese material biológico hubiera podido llegar allí sin una adecuada penetración con el pene.
Finalmente, el tribunal igualmente valora el hecho de que el acusado ha faltado a la verdad en sus manifestaciones, por cuanto, habiendo negado durante la fase de instrucción haber mantenido contacto alguno sexual con la denunciante, en el acto del juicio vino a reconocer que había habido besos y un frotamiento de los órganos sexuales, pero negando tajantemente la penetración, que, sin embargo, con los datos objetivos antes referidos, resulta indiscutible.
A) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, no podemos aceptar sin más la afirmación, que contiene la sentencia recurrida, de que haya motivos para apreciarla.
En tal sentido, ha de tenerse, por un lado, en cuenta las condiciones de la personalidad de la denunciante, con el DIRECCION002 e DIRECCION003 que padece, siendo así que los propios padres de la menor, con motivo de su exploración en la Comisaría de Policía de DIRECCION000, a raíz de la denuncia, acompañando a la menor, manifestaron la existencia de tal trastorno llegando a decir textualmente que '
Por otro, resulta igualmente relevante tener en cuenta que, aunque en Estrella no existen acreditadas razones de odio, venganza o resentimiento contra el acusado que pudieran cuestionar la objetividad de su relato, pues ambos se conocieron por primera vez y se vieron únicamente ese día, siendo en todo caso bastante confusas las circunstancias por las que entraron en contacto y llegaron a citarse (la denunciante refiere en la fase de instrucción ante el Juzgado y en el acto del juicio oral un supuesto conocimiento previo al decir que el acusado era amigo de 'su novio'), igualmente está acreditado (por la declaración de la citada amiga Eloisa) que la denunciante temía haberse quedado embarazada, ya que refirió que el acusado la penetró sin protección, de modo que no puede excluirse que ese temor pudiese ser la razón de la denuncia.
B) Pasando al parámetro de la credibilidad objetiva o verosimilitud, en los términos ya expuestos, en el recurso de apelación se cuestiona tanto la coherencia interna del relato de la denunciante, como su coherencia externa (existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo).
1) En el primero de dichos aspectos, las deficiencias de la declaración por videoconferencia de la menor denunciante, que consta en una grabación de pésima calidad, habiendo partes de tal declaración que, debido a tales deficiencias, así como al hecho de que la menor declara en todo momento con mascarilla, y a la propia tartamudez, resultan prácticamente ininteligibles, no contribuyen en modo alguna a su fiabilidad.
Nos encontramos, en suma, ante un relato acusador que, como proveniente (en las condiciones no óptimas expuestas) de un testigo único (la presunta víctima), no puede tener el valor epistémico de verdadera prueba de cargo (puede tener un valor heurístico o investigativo, para construir la hipótesis inculpatoria), ya que, para ello, necesita encontrar respaldo en otras fuentes probatorias ajenas al referido testigo único.
2) Ello nos traslada al segundo de los aspectos, el externo o de la existencia o no de corroboraciones periféricas de carácter objetivo en la versión o relato de Estrella. Y, en este punto que ya proclamamos que es esencial, no encontramos tal respaldo. No hay ningún dato, objetivo, proveniente de fuente de prueba ajena a las manifestaciones de la presunta víctima que tenga ese carácter. Desde luego, no lo tiene las manifestaciones de las amigas de Estrella, que han manifestado, sí, lo que ella les refirió, es decir que había sido forzada o violada, sin entrar en más detalles, lo cual no demuestra que lo relatado fuera cierto. Los datos objetivos de la presencia de espermatozoides que cabe atribuir racionalmente al acusado en el saco vaginal de Estrella demuestran claramente que hubo relación sexual con penetración del pene, pero no demuestran que no fuese una relación consentida. Y, en este punto, la contradicción de las manifestaciones del acusado, que primero negó todo contacto sexual y luego solo reconoció la existencia de besos y frotamiento de los órganos sexuales, consentidos, no nos parece suficientemente relevante para deducir de ello, por sí solo, la prueba de la falta de consentimiento. El acusado, en el que, viendo con detenimiento sus manifestaciones ante el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral, se aprecian ciertas deficiencias de lenguaje y expresión (lentitud en las respuestas y embrollamiento expositivo), muestra un evidente nerviosismo y preocupación lógicas ante la gravedad de los cargos y el hecho de que fue detenido nada más presentarse la denuncia. Por otra parte, el acusado refiere padecer DIRECCION004 y estar en tratamiento psiquiátrico por ello, y sorprende a este tribunal de apelación que ninguna diligencia se hiciese al respecto para determinar su grado de imputabilidad.
Pero no es solo que no existan corroboraciones periféricas de carácter objetivo de la falta de consentimiento en relación sexual habida, es que, por el contrario, existen datos, que podemos calificar de auténticos contraindicios, que contribuyen a valorar como no fiable el relato de la presunta víctima en cuanto a dicha falta de consentimiento.
Nos referimos, no tanto al hecho de la ausencia de lesiones, marcas o huellas en el cuerpo de Estrella, especialmente en la zona genital, por cuanto la sentencia recurrida excluye, como hemos dicho, la agresión sexual y habla solo de abuso, sino a los mensajes de WhatsApp enviados por la denunciante tanto antes como después de los hechos.
En el primer caso, le manda hasta siete mensajes de audio a su amiga Eloisa mientras acude a la cita con ella, pero también con el acusado, de cuyo tenor resulta evidente que está emocionada y excitada por el hecho de haber quedado con él, e incluso refiere a su amiga que no tiene las piernas depiladas y ello le preocupa para el caso de que el acusado se las toque y perciba los pelos. Lógicamente, tales mensajes demuestran que Estrella preveía y deseaba un encuentro con el acusado en el que no se descartaba el contenido sexual y, aunque resulta obvio que ello no justifica un supuesto ataque posterior a su libertad sexual por parte del acusado (puesto que ella siempre puede establecer los límites de tal contacto e incluso cambiar de opinión al respecto), no lo es menos que neutraliza en cierta manera la tesis de la falta de consentimiento.
En el segundo, está el mensaje de texto que le manda Estrella al acusado mucho después de los hechos y de la denuncia, unos días antes del juicio, en el que le dice que ha quitado la denuncia y que siente mucho haberle denunciado '
Como no podía ser de otra forma, la sentencia recurrida no elude ni obvia el citado mensaje, pero hace una valoración del mismo que entendemos no puede ser aceptada desde una óptica racional. Simplemente, el tribunal cree a la denunciante ('dirigida' por las hábiles preguntas de la Fiscal) cuando afirma que, aunque reconoce que envió el mensaje, lo hizo por miedo, y por temer futuras represalias del acusado. Sin embargo, tal explicación carece de lógica y no puede ser creída. No es solo que, en ningún momento durante la instrucción (ni en la denuncia), refiriera Estrella que tuviera miedo al acusado, diciendo más bien que no tenía inconveniente en volver a verle y seguir hablando con él, sino que no se concreta ahora por qué razón le tiene miedo, y, lo que es más importante, no parece una reacción lógica tener miedo a alguien y mandarle un mensaje como el expuesto en el que además se vuelve a reiterar que pueden volver a verse.
Nos encontramos exclusivamente con la declaración de la víctima como única prueba de cargo de tales imputaciones, por lo que, basarse en dicha prueba, supone un acto de fe en la veracidad de lo que la misma refiere que consideramos insuficiente para dicha condena por sí sola.
La condena del acusado, por tanto, en la sentencia recurrida supone la infracción de los principios de presunción de inocencia y de 'in dubio pro reo', dado que el mismo debió ser absuelto con todos los pronunciamientos favorables, puesto que no ha quedado acreditada, más allá de toda duda razonable, la comisión del delito imputado.
En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,
Fallo
Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el acusado DON Rosendo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), en fecha 25 de Febrero de 2.021, en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS LA MISMA, dejándola sin efecto, y acordando en su lugar LA LIBRE ABSOLUCION DEL APELANTE con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas de la primera instancia y del presente recurso.
Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./