Sentencia Penal Nº 500/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 13/2009 de 19 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO DE SALA.- 13/09 PO

SUMARIO.-10/08

JDO. INST Nº 14 MADRID.-

SENTENCIA NÚMERO 500

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª. MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

Madrid a 19 de Noviembre 2009

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala

13/09 correspondiente al Sumario

10/08 del Juzgado de Instrucción nº 14 de los de Madrid por delito contra la salud pública contra los procesados: Eduardo ,

nacido en Santa Cruz (Bolivia) el día 16 de junio de 1981, hijo de Carlos Henry y Giabi, con N.IE.. NUM000 , vecino de

Madrid, con domicilio en Avda. Plaza DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , cuya solvencia no consta, con antecedentes penales cancelables y en prisión provisional por esta causa,

estando privado de libertad desde el 9

de junio de 2008 hasta la actualidad, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Dª Adela Gilsanz Madroño y

defendido por el Letrado Dª Araceli

Tabanera Concepción; Imanol , nacido en Santa Cruz (Bolivia) el día 12 de abril de 1982, hijo de Ruperto y

Carmen, vecino de Madrid, con

domicilio en Avda DIRECCION001 nº NUM003 , NUM004 NUM002 - cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta

causa, estando privado de

libertad desde el 9 de junio de 2008 hasta la actualidad, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador D. Jaime

Vacas Pacheco y defendido por el

Letrado Dª. Ángeles Mª López Fuensalida; y Nazario , nacido en Santa Cruz (Bolivia) el día 1 de octubre

de 1983, hijo de Luciano

Lorenzo, con pasaporte boliviano nº NUM005 , vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM006 - NUM007 , cuya

solvencia no consta, sin antecedentes

penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado del 9 al 11 de junio de 2008 salvo ulterior

comprobación, representado por el

Procurador Dª. Paloma Rabadán Chaves y defendida por el Letrado Dª. Mª Jesús Ciudad Pérez de Colosia; siendo parte

acusadora el Ministerio Fiscal

representado por la Ilma. Sra. Dª Mª Ángeles Valle Santana; y siendo Ponente el Magistrado Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los arts 368 y 369.1.6 C.P ., entendiendo responsables del mismo en concepto de autores a los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se impusiera a cada uno de ellos la pena de prisión de once años, multa de 178.450?80 ?, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y demás efectos intervenidos y costas.

SEGUNDO.- Por las defensas de los tres procesados se solicitó la libre absolución, solicitándose como alternativa para el supuesto de condena por parte de la representación de Eduardo , se apreciaran las circunstancias del art. 21.1º en relación con el art. 20.3 C.P . y art. 21.2º del mismo texto legal, imponiéndosele la pena de tres años de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.-Las defensas de los tres procesados plantearon conjuntamente y como cuestión previa, la nulidad de actuaciones por vulneración del art. 18.3 C.E . al haberse procedido a la apertura del paquete postal en cuyo interior fue hallada la sustancia, sin cumplir lo establecido en el art. 263 bis 4 L.E.Crim ., en relación con el art. 584 del mismo texto legal, puesto que dicho paquete fue abierto por agentes policiales sin autorización judicial y sin la presencia de su destinatario.

La Sala 2ª Tribunal Supremo en sentencia de fecha 4 de junio de 2008 -Ponente Excmo. Sr. D. Diego Antonio Ramos Gancedo recoge la jurisprudencia reciente relativa al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, y en especial a la distinción, a tales efectos, entre correspondencia y paquete, en los siguientes términos:

"Esta Sala, como recuerda recientemente STS 185/2007 , de 20 de febrero aludiendo a la STS 323/06 , ha dictado numerosas sentencias en las que se distinguía entre paquete y correspondencia a los efectos de atribuir exclusivamente a ésta última el derecho al secreto constitucional proclamado, así como la aplicación de los arts. de la L.E.Cr., que regulan la apertura de la correspondencia (entre otras SS. 10.3.99, 22.10.92, 27.1.94 y 23.2.94 ). También es cierto, que por Acuerdo de la Sala General del 9.4.95 , se ha seguido el criterio de que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que puedan ser portadores de mensajes personales de carácter confidencial, y, por lo tanto , se encuentran amparados por la garantía del derecho fundamental y por las normas procesales que reglan la apertura de la correspondencia-aún a pesar de lo que pueda desprenderse del art. 20 del Convenio sobre paquetes postales, aprobado el 14.12.89 , durante el viejísimo Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington (ratificado por España el 1.6.92), cuando afirma la prohibición de "no incluir en los paquetes los documentos que tengan carácter de correspondencia actual y personal" (SSTS14.9.2001, 8.3.200, 14.10.99, 25.1.99, 13.10.98,14.4.97, 5.10.96, 1.12.95). Ahora bien, deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo "etiqueta verde" (art.117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido (SS. 5.2.97, 18.6.97, 7.1.99, 24.5.99, 1.12.200, 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes las SSTS 404/2004 , que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; o la 609/2004, que expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene; la 103/2002, en la que se dice que en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, que se caracteriza por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete, lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados, el envío bajo tal régimen contiene una explícita autorización a los responsables de Correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad del contenido (SS.T.S. 18.6.97, 26.1.99, 24.5.99, 26.6.200 ).

Pues bien, muy recientemente la S.T.C. 281/06, de 9 de octubre , se enfrenta con la cuestión de si el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales protegido en el art. 18.3 C.E . incluye el envío del paquete postal o si la protección de este precepto queda limitada a alguna clase de envíos postales, singularmente, a los que tienen por objeto la correspondencia. Entre otros argumentos, atinentes al alcance general del precepto constitucional mencionado, afirma el Tribunal Constitucional que el art. 18.3 del citado "no alude al secreto postal sino al secreto de las comunicaciones postales", añadiendo que " la noción constitucional de comunicación postal, es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales", caracterizando la comunicación a efectos constitucionales como "el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos" (incluyendo otros soportes, además del papel, como pueden ser las cintas de casete o de video, CD?s o DVD?s...) En síntesis, "el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se trasmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia". La consecuencia de ello es que no gozan de esta protección aquellos objetos o continentes que por sus propias características "no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías, de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional", excluyéndose también de dicha protección los objetos que, "pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo", concluyendo más adelante que "cualquier objeto, -sobre, paquete, carta, cinta, etc... que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección del derecho reconocido en el art. 18.3 C.E . , si en las circunstancias del caso no constituyen tal instrumento de la comunicación, o el proceso de comunicación no ha sido iniciado."

Pero la citada sentencia del Tribunal Constitucional va más allá y de sus anteriores delimitaciones, deriva varias consecuencias, entre otras que el art. 18.3 C.E no protege directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje en sí, sino que éstos sólo se protegen de forma indirecta, esto es, tan sólo en la que medida en que son el instrumento a través del cual se efectúa la comunicación entre dos personas-destinatario y remitente-. Por consiguiente no constituyen objeto de este derecho cuando se portan por su propietario o terceros ajenos a los servicios postales, o viaja con ellos, o los mantienen a su disposición durante el viaje.

Trasladando la jurisprudencia antedicha al presente caso, se considera que el paquete postal en que se halló la droga no es el soporte de una comunicación postal protegida en el art. 18.3 C.E ., puesto que, en primer lugar, ni de sus características externas, ni de sus signos externos, se infería su destino a la transmisión de mensajes: una caja de cartón de 50 cms de longitud y con un peso aproximado de 1.200 gramos, en la que no constaba que contuviera correspondencia, ni signo alguno que lo evidenciara, supuesto prácticamente idéntico el que motivó la S.T.C. de 9 de octubre de 2006 .

Pero, además, el referido paquete fue intervenido fuera del transito postal y junto a una persona que negaba toda relación con el mismo, encontrándose parcialmente abierto en uno de los laterales, de forma que era visible el aparato que portaba, circunstancias todas ellas que permitían excluir que el referido paquete fuera instrumento de comunicación postal.

En base a todo lo expuesto, se considera que el paquete postal en cuyo interior fue hallada la cocaína constituye un envío postal no acogible a la protección del art. 18.3 C.E que se refiere al secreto de las comunicaciones postales con el alcance dado por el propio T.C., por lo que procede rechazar la nulidad de las pruebas planteadas.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito contra salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penada en los arts. 368 inciso penúltimo y 369.1.6º C.P . por cuanto se trata de la tenencia, con intención de difusión a terceras personas, de cocaína, sustancia cuyo carácter de droga tóxica que causa grave daño a la salud es indiscutible.

Concurre el elemento objetivo de la tenencia de la droga, junto con el subjetivo de su preordenación al tráfico, el cual se infiere inequívocamente de la cantidad de cocaina transportada lo cual conlleva, además, la incardinación de los hechos en el subtipo agravado nº 6 del art. 369.1 C.P. el sobrepasar en exceso los 750 gramos fijados por la jurisprudencia para apreciar dicha agravación cuando se trata de cocaína.

Así ha quedado acreditado por el testimonio de los funcionarios policiales deponentes, concretamente los titulares de los carnets profesionales nº NUM010 y NUM011 , quienes procedieron a la apertura del paquete y al perforado de uno de los cilindros, así como, posteriormente, a la de todos ellos, documentándosela apertura en acta obrante al F. 52 de las actuaciones.

Dichos cilindros, junto con la sustancia que en ellos se contenía, fue remitida al Instituto Nacional de Toxicología, que elaboró el oportuno análisis cuyo resultado se plasmó en el informe obrante a los F. 202 a 204 de la causa, expresamente ratificado por los peritos firmantes en el plenario y no impugnado por ninguna de las defensas.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el procesado Eduardo por su participación directa, material y voluntariamente en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 C.P .

Efectivamente, el procesado Eduardo se hallaba sentado sobre el paquete que contenía el amplificador que ocultaba la cocaína. Así lo manifestaron los Policías Nacionales NUM008 y NUM010 que le vieron en tal actitud y tras identificarle le trasladaron a Comisaría junto con el paquete.

Además, aún cuando el destinatario del referido paquete era Imanol , no iba dirigido al domicilio donde éste residía en la DIRECCION001 , sino exactamente a la vivienda que constituía el domicilio de Eduardo , sita en la Avda. DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , tal y como consta en el propio papel que envolvía el paquete (F.55).

Finalmente, fue el propio Eduardo , según el mismo admitió a partir de su declaración indagatoria (F. 450), quien personalmente -y portando el pasaporte de Imanol - fue a recoger el paquete.

Frente a estas pruebas de cargo, el procesado pretende hacer valer su versión de los hechos, variada a lo largo de sus declaraciones, pero que, en síntesis, viene a sostener que se limitó a hacer un favor a Juan Pedro y que él ignoraba lo que había oculto en el interior del paquete.

Sin embargo la ausencia absoluta de verosimilitud de tal versión resulta de la propia conducta del procesado cuando los funcionarios policiales procedieron a identificarle, puesto que intentó desvincularse por completo del paquete, negando en todo momento que fuera suyo y solo cuando en las dependencias policiales se procedió a la apertura del paquete y se hallo la sustancia que dio positivo a cocaína, el procesado admitió que estaba guardando el paquete, vinculando con él a Juan Pedro y ofreciendo una nueva versión que tampoco mantuvo hasta el plenario, sino que varió a partir de su declaración indagatoria (F. 450).

Efectivamente, en las dos primeras declaraciones judiciales (F. 71 y 135) Eduardo afirmó que él solo estaba guardando el paquete a Juan Pedro mientras que éste hacia una llamada y fue a partir de su declaración indagatoria (F. 450) cuando reconoció que él personalmente recogió el paquete, alegando que el tal Juan Pedro iba a pedírselo a Nazario pero que, como estaba dormido, él se ofreció a ir.

Preguntado por la razón que le impedía a Juan Pedro recoger personalmente el paquete, no ofreció ninguna respuesta coherente e interrogado sobre si no le sorprendió el hecho de que le dieran para conseguir la entrega, el pasaporte de otra persona, afirmó que no se dió cuenta, como tampoco se dió cuenta de que el paquete iba dirigió exactamente a su domicilio.

Por último, está acreditada la incautación en su poder de una libreta con diversas anotaciones, entre las que se incluía la numeración exacta de la etiqueta del paquete.

En base a todo lo expuesto y con independencia de la relación que pudiera tener Juan Pedro con el paquete que portaba la cocaína, la prueba practicada acredita sin ningún género de dudas que Eduardo custodiaba el tan citado paquete que él había recogido con pleno conocimiento de la cocaína que se hallaba en su interior, siendo, por ello, responsable del delito contra salud público definido en el Fundamento de Derecho Primero y por el que venía acusado.

CUARTO.- Sin embargo, la Sala no considera acreditada indubitadamente la participación en el referido delito de los otros dos procesados.

Así, con relación a Nazario , resulta de la actividad probatoria practicada una serie de hechos que, si bien sirvieron en su día para procesarle, resultan claramente insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara. Efectivamente Nazario residía en el mismo domicilio que Eduardo , su nombre aparecía anotado en la libreta que se ocupó a éste en el momento de la detención; y por último, abandonaba el domicilio de la Avda. DIRECCION000 NUM001 portando sus pertenencias cuando fue detenido por la Policía.

Se trata, como hemos dicho, de distintos indicios que vinculan a Nazario con Eduardo , pero no así con el paquete que portaba la droga, lo que necesariamente y por aplicación del principio de presunción de inocencia, debe llevar a su absolución.

No es tal principio constitucional, sino el principio in dubio pro reo, el que motiva la absolución del procesado Imanol .

Efectivamente, con relación a Imanol si que existen pruebas de indudable carácter incriminatorio, puesto que Imanol era la persona que figuraba como destinatario del paquete y además, fue mostrando el pasaporte de Imanol , -que Eduardo tenía en su poder- cómo consiguió que le fuera entrega el paquete.

Sin embargo, para condenarle como autor del delito contra salud pública del que viene acusado, sería necesario que se declarara probado, más allá de toda duda razonable, al menos que Imanol consistió que el paquete con la cocaína fuera remitido a su nombre, sabiendo el contenido del citado paquete y facilitando su pasaporte para que se realizara la entrega y lo cierto es que existen otros hechos que no permiten a este Tribunal alcanzar tal convicción.

Así, consta que aun cuando el destinatario del paquete era Imanol , las señas del envió no correspondían con los de su domicilio, sino con los de Eduardo , que fue quien personalmente lo recogió, sin que tampoco fuera de Imanol el teléfono de contacto que aparecía en el albarán de entrega.

Consta igualmente que Imanol vivía alquilado en una habitación del inmueble que constituía el domicilio de Juan Pedro , persona que se encontraba junto con Eduardo y el paquete cuando los agentes policiales les identificaron.

El procesado Eduardo en ningún momento a lo largo de sus distintas declaraciones y a pesar de las variadas versiones ofrecidas, ha vinculado a Imanol con el paquete, siendo así que podría resultar lo más verosímil, puesto que Imanol era el destinatario del paquete y él tenía en su poder el pasaporte de Imanol .

El citado Imanol facilitó a los agentes actuantes, en el mismo momento de su detención, la entrada en su habitación para que realizaran el oportuno registro que dio resultado negativo, habitación que según el procesado no tenía llave, hecho que no pudieron desmentir ninguno de los testigos deponentes.

En las distintas declaraciones prestadas, dos en fase de instrucción (F. 124 y 138) además de la indagatoria (F.452) y también en el plenario, Imanol ha mantenido siempre la misma versión, esto es, que salio de compras un día con la esposa de Juan Pedro para adquirir regalos para su familia, llevando el pasaporte, para hacer los envíos, pero que, como se le hizo tarde, le entregó a aquella los regalos y el pasaporte yéndose él al trabajo y no percatándose de la falta del pasaporte hasta días después, cuando la esposa de Juan Pedro le dijo que lo había perdido.

Finalmente consta que Imanol tenía un trabajo estable en el restaurante "El rincón de Esteban" que desempeñaba desde hacía más de un año.

En base a estas circunstancias, la posibilidad de que por Eduardo y Juan Pedro decidieran usar el nombre de Imanol como destinatario del paquete, por la facilidad que Juan Pedro tenía para acceder a su pasaporte, desvinculándose así ellos del envío, resulta una hipótesis admisible, porque fueron aquellos y no Imanol quienes recogieron el paquete y porque el hecho de que el envío no fuera dirigido al domicilio de Imanol , ni el teléfono de contacto fuera el de Imanol , impediría, en principio, que Imanol llegara a tener conocimiento de que se había utilizado su nombre, sin su consentimiento, como destinatario del tan reiterado paquete.

Además, es destacable que mientras Juan Pedro y su familia desaparecieron del domicilio desde el mismo momento en que Eduardo fue trasladado a Comisaría, hallándose desde entonces en ignorado paradero, Imanol no tenía conocimiento, ni de la detención de Eduardo , ni de la incautación del paquete, como se infiere inequívocamente de su conducta el ser detenido por la policía cuando salía del inmueble sin ningún tipo de equipaje, ni dinero, y sin mostrar nerviosismo alguno, facilitando el registro de su habitación.

En base a todo lo expuesto y tal como ya hemos dicho, procede la libre absolución de Imanol por aplicación del principio in dubio pro reo.

QUINTO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin que quepa apreciar ni la eximente incompleta, ni la atenuante de drogadicción postulada por la defensa de Eduardo , puesto que no existe prueba alguna que permita sustentarla.

Efectivamente, cuando se produjo la detención del procesado, ni tan siquiera hizo uso de su derecho a ser reconocido por el Médico Forense. No existe documentación médica alguna que objetive tal dependencia a sustancias estupefacientes o al alcohol y en el informe emitido al efecto por la Dra. Aurora , Médico Forense de la Clínica Médico Forense de esta Audiencia Provincial del Madrid (obrante al Rollo de Sala) se concluye que no existen datos clínicos ni documentales para considerar que en el periodo de los hechos existieran trastornos inducidos o derivados del consumo de sustancias.

Consecuentemente con lo expuesto, el mero consumo esporádico de cualquiera de estas sustancias, no permite apreciar una atenuación de la responsabilidad criminal que exigiría, al menos, una disminución de las capacidades cognoscitivas y volitivas del procesado que no ha quedado acreditada.

No obstante lo anterior este Tribunal, valorando las circunstancias del hecho y del culpable, considera ajustado a derecho imponer al procesado Eduardo la pena mínima legalmente prevista para el tipo de prisión de nueve años y un día, con la accesoria correspondiente y multa de 45.105?64 ?, conforme al informe de tasación de drogas obrante al F. 215 de la causa y atendiendo, como mas beneficioso para el reo, el valor de venta al por mayor de la sustancia intervenida.

SEXTO.- De acuerdo con lo establecido en los arts. 374 y 127 C.P . procede el comiso de la sustancia incautada, sin que pueda extenderse al dinero en metálico intervenido al procesado Eduardo en el momento de su detención por no estar acreditada su ilícita procedencia, sin perjuicio de su embargo a efectos civiles.

SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 123 C.P.y 240 L.E.Crim. se condena al procesado Eduardo al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas, declarando las dos terceras partes restantes de oficio.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ABSOLVIENDO libremente a Imanol y a Nazario del delito contra salud pública del que venían acusados, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eduardo como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de nueve años y un día, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 45.105?64?, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales, declarando las restantes de oficio.

Se acuerda el comiso de la sustancia incautada a la que se dará el destino legal.

Alcense cuantas medidas pendieran sobre los procesados absueltos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta al procesado Eduardo abónesele el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.