Sentencia Penal Nº 500/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 35/2009 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 6

Rollo: PA 35/09

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 40 DE MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2396/04

SENTENCIA Nº 500/2009

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 6ª

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En Madrid, a 24 de noviembre de 2009

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la causa del Procedimiento Abreviado número 2396/04, procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, seguida por delito de apropiación indebida, contra el acusado Don Constancio , mayor de edad, con nº de DNI NUM000 y sin antecedentes penales; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, como acusación particular Doña Soledad representada por el Procurador D. Francisco Soto Fernández y asistido de la Letrada Dª. Carmen Horcajada Hureña; y el acusado, representado por el Procurador D. David Martín Ibeas y defendido por el Letrado D. Antonio Martín Ibeas.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6º y 74.2 del CP en concurso de normas con un delito de administración desleal previsto en el artículo 295 del Código Penal a penar conforme a lo dispuesto en el artículo 8.4º del CP , así como de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 , en relación con el artículo 390.1.1º del CP . De los hechos responde Constancio en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Al acusado se le deberá imponer las siguientes penas: por el delito de apropiación indebida, la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses a razón de 100 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertado por cada dos cuotas no satisfechas. Costas conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del CP .

En conclusiones definitivas la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP en relación con el artículo 250.1.6 y 7 del CP en concurso de normas con un delito de administración desleal previsto en el artículo 295 del CP , respondiendo en concepto de autor el acusado debiéndoseles imponer una pena de cinco años de prisión y multa de 9 meses a razón de 100 ? al día con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. De conformidad con el artículo 56.1 apartados 2 y 3 , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y además inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier actividad relacionada con la explotación y tenencia de máquinas recreativas de todo género, por sí o por medio de entidades mercantiles en las que directa o indirectamente participe como socio, apoderado o administrador. Por el delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 CP en relación con el artículo 390.1.3 CP a la pena de tres años de prisión, multa de nueve meses a razón de 100 ? de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Costas. Indemnización de 89.500 ? del valor de las máquinas e indemnización en 2.148.960 ? por los perjuicios sufridos en la cuantía de los rendimientos dejados de percibir por las máquinas recreativas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado solicitó en conclusiones definitivas la absolución de su defendido.

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado el día 18 de noviembre de 2009, habiéndose procedido a continuación a la deliberación por este Tribunal, quedando pendiente de la redacción, firma y publicación de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados serían, de acuerdo con las acusaciones, constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida y un delito de falsedad en documento mercantil. Pues bien, este Tribunal, entiende - frente al criterio de las acusaciones - que los hechos no pueden ser subsumidos bajo los mencionados delitos. Y ello, al no concurrir los elementos objetivos y subjetivos de dichos tipos penales, como resulta de la prueba practicada en el plenario, examinada con la inmediación, concentración y contradicción características de dicha fase, la cual no tiene entidad bastante para destruir la presunción de inocencia del acusado.

En el plenario el acusado manifestó haber constituido la sociedad Eurodólar, que tenía el mismo objeto social que Alfagómez, formándose la cartera de clientes de esta sociedad a partir de la partición de Alfagómez, pasando sus clientes a Eurodolar con el consentimiento de Soledad , habiéndose realizado la partición de la sociedad al 50 %. Ante la exhibición del folio 120, folio manuscrito, manifestó el acusado que se trataba del documento firmado sobre el acuerdo al que habían llegado ambos sobre la repartición de las máquinas recreativas. A partir de la firma de dicho documento con fecha 1 de julio de 2003 el acusado habría continuado con la recaudación de las máquinas hasta que se fue de la empresa, habiendo continuado la Sra. Soledad acudiendo a la oficina. El reparto se hizo, según el acusado, metiendo los nombres de los papelitos en la bolsa en una especie de sorteo, repartiéndose con ello de manera definitiva el negocio.

Por otro lado, manifestó el acusado desconocer si la firma que obra en las cuentas de la sociedad es de la Sr. Soledad o no, habiendo firmado el declarante en su casilla, no sabiendo nada respecto de la firma de la señora, habiéndose limitado a firmar lo que la gestoría le facilitaba, entendiendo que se lo habrían facilitado igualmente a ella.

En contra de ello, la socia y acusación particular Soledad manifestó en el acto del juicio oral que el mencionado acuerdo, recogido al folio 120 de las actuaciones, suponía no un reparto de las máquinas y con ello de su recaudación, sino que suponía únicamente un reparto de trabajo, pues la Sra. Soledad había querido introducirse en el negocio sin que la hubieran dejado, y ese acuerdo debería reflejar el compromiso de Constancio para que ella pudiera comenzar a trabajar acudiendo a los bares que le correspondieron en el mencionado sorteo, con la finalidad de habituarse con el negocio. El acuerdo no era, por tanto, un reparto de negocio, sino un reparto de trabajo para que el acusado ayudara a Soledad a salir hacia adelante. Coincide lo manifestado por la Sra. Soledad en lo relativo a la forma en la que se habría llegado al reparto, con lo manifestado por el acusado, esto es, habrían escrito en un papel los nombres de los bares en los que se encontraban las máquinas a repartir, estos se habrían introducido en una bolsa de la que se habrían extraído por cada uno de ellos, los bares que les habrían correspondido a cada uno.

Por otro lado, manifestó la Sra. Soledad que el acusado no le habría pasado a la firma las cuentas anuales, no habiendo firmado ella dicho documento.

También declaró en el plenario el testigo Jose María , quien manifestó que ellos habrían preparado las cuentas anuales de la sociedad, no recordando dónde se realizó la firma en el año 2002. Asimismo, manifiesta que si la Sra. Soledad tenía que firmar, le tendrían que haber mandado una fotocopia del DNI, no sabiendo quien habría podido firmar en nombre de la Sra. Soledad .

Asimismo prestó declaración Martina quien manifestó que trabajaba en Alfagómez desde el año 1995, y que presenció cómo se repartieron los bares y las máquinas mediante un sorteo sacando papelitos con los nombres de los bares. Todo eso lo presenció porque la puerta del despacho estaba abierta, viendo como hacían los papelitos. Posteriormente, Constancio le habría dicho los bares que le habrían tocado a él y los que le habían tocado a ella, suponiendo que se trataba del reparto de la liquidación de los bares y de las máquinas.

A continuación declaró en el plenario el testigo Celestino como empleado de la gestoría de Jose María , manifestando que ante él no firmaron ni Constancio ni Soledad .

Por otro lado, declaró en el plenario el testigo Iván , como titular del establecimiento denominado Lorenzo I, quien manifestó que Constancio le había comentado que la titularidad de las máquinas de su bar le había correspondido a Soledad en el reparto que se había realizado. Hubo un tiempo en el que acudió Soledad al bar, comentándole que el bar le había correspondido a ella en el reparto. Una vez que habría vencido la autorización administrativa a los cinco años, ambos le habrían ofrecido sus servicios, habiendo él firmado otra vez con Constancio . Los dos o tres meses anteriores al vencimiento de la autorización habría acudido Soledad al bar a recaudar.

En la misma línea declaró en el plenario María Virtudes , como titular del Bar Lorenzo II. Manifiesta la testigo que Constancio le habría comentado que se había producido un reparto de los bares entre Constancio y Soledad , habiéndole correspondido su bar a Soledad , quien iba a recaudar. Vencida la autorización, decidieron seguir trabajando con Constancio , pues era a él a quien conocían.

Por otro lado, declaró también en el plenario Íñigo , como titular del bar José de San Fernando. El testigo manifiesta que Constancio le habría comentado que había llegado al reparto de la sociedad mediante un sorteo, habiéndole correspondido su bar a Constancio , con el que sigue desde entonces.

Por último, la testigo Vicenta manifiesta ser titular del Bar Castelo, bar que le había correspondido a Constancio en el reparto, habiendo negociado siempre con él.

Durante la prueba pericial comparecen los peritos Sr. Anselmo y el Funcionario de Policía NUM001 , ratificándose tanto el primero de ellos, como el segundo, el contenido de sus informes. El primero de ellos realiza la valoración llevada a cabo en su informe que obra en autos, mientras que el perito Funcionario de Policía NUM001 manifiesta no haber podido proceder a la valoración de las máquinas, toda vez que no habría recibido la documentación necesaria.

A continuación, presta declaración en el plenario el funcionario de Policía que habría realizado el informe caligráfico, concluyéndose por el mimo que Constancio no sería el autor de la firma presuntamente falsa.

SEGUNDO.- De la práctica de la prueba, se infiere que la cuestión determinante para concluir si nos encontramos o no ante un delito de apropiación indebida, radica en el documento obrante al folio 120 de las actuaciones, documento, en el que según la versión del acusado, se recogería el reparto del negocio que se había llevado a cabo meses tras la muerte del socio de Constancio y marido de Soledad . Por el contrario, la querellante Soledad entiende que el mencionado documento no supone nada más que un reparto del trabajo a realizar una vez que ella se habría incorporado al negocio. Habiendo transcurrido unos meses desde que su marido habría fallecido, y habiendo acudido durante unos meses a la oficina sin que se le diera realmente trabajo, habrían llegado a un acuerdo por el que ella tendría que gestionar la recaudación de los bares que le habrían tocado en el sorteo.

Entiende este Tribunal que la versión dada por la querellante no resulta coherente con el resto de la prueba practicada. Así, de acuerdo con lo manifestado con anterioridad por la testigo Martina , efectivamente se realizó un sorteo por el que se repartirían una serie de maquinas en unos bares determinados, tal y como, por otro lado, reconocen tanto Soledad como Constancio . Pero, si efectivamente se realizó dicho sorteo, no tiene sentido, como quiere hacer ver la querellante, que el reparto de trabajo tuviera que realizarse mediante sorteo, extrayéndose las papeletas una por una. Así, la lógica de las cosas hace entender que sólo se realiza un sorteo cuando hay algo importante que puedes perder, asumiendo incluso un riesgo, que se atribuirá en caso de pérdida, al azar asumido.

Es por ello, que el hecho indubitado de que tuvo lugar un sorteo, y ello pues todas las partes lo reconocen, cuadra mejor con la versión dada por el acusado, en el sentido de que la Sra. Soledad y él habrían sorteado la adjudicación definitiva de dichos bares y sus máquinas, disolviendo con ello la sociedad.

A ello, debe añadirse la declaración que prestaron los titulares de los bares, tanto de aquellos que en el reparto habían sido adjudicados a Soledad , como aquellos titulares de los bares atribuidos a Constancio en el mencionado reparto. Todos ellos concluyeron que Constancio les había referido la existencia de un reparto con Soledad que se habría realizado por sorteo, presentando en algunas ocasiones a Soledad , habiendo acudido ésta a los mencionados bares en algunas ocasiones a recaudar, y en otras ocasiones a intentar negociar con los titulares el mantenimiento de su titularidad a la hora de renovar la autorización; todo ello, entiende este Tribunal, en el ejercicio absoluto de la titularidad de los mencionados bares y máquinas. Entendiendo, pues, que la Sra. Soledad fue titular de aquellos bares y máquinas, lo único que ocurrió posteriormente es, que al vencer las titularidades de las autorizaciones, y no encontrándose ya vinculados los dueños de los bares con el antiguo titular de las máquinas, en concreto, si se trataba de Soledad , se renovaron las titularidades a nombre de Constancio .

TERCERO.- Es doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (ver -entre otras - sentencia de 21 de julio de 200 y 4 de septiembre de 2001 ) que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario cualquiera que sea la relación jurídica que la genere pues lo que comprende el art. 252 es un «numerus apertus» incluyendo las relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico pues el delito se caracteriza, en suma, porque el sujeto convierte el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima, distinguiéndose en el «iter criminis» un primer momento inicial, cuando se produce la recepción válida y el siguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere para la consumación delictiva el «animus rem sibi habendi» sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño.

Pues bien, del relato de hechos que han sido declarados probados por este Tribunal, no puede inferirse la existencia de un delito de apropiación indebida contra Constancio , por una título que ostentara Soledad que obligara a Constancio a entregar o devolver la cantidad de dinero que habría supuesto la recaudación de determinadas máquinas.

De lo dicho hasta ahora, únicamente cabe concluir por este Tribunal que se excluye la concurrencia en el presente caso de los elementos objetivos y subjetivos del delito de apropiación indebida objeto de acusación y que únicamente cabe resolver aplicando el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24-2 de la Constitución Española y, en su virtud, dictar una sentencia absolutoria contra el acusado por dicho delito.

CUARTO.- Y lo mismo ocurriría respecto del delito de falsedad en documento mercantil por el que igualmente venía sido acusado Constancio .

Al respecto entiende este Tribunal que, respetando el principio acusatorio y respetando, en concreto, los hechos objeto de acusación, solo cabe la absolución del acusado en relación con el delito de falsedad, toda vez, que el hecho de que el acusado, en su caso, hubiera presentado en el Registro Mercantil las cuentas correspondientes al año 2002 a sabiendas de que la firma de la Sra. Soledad era simulada, no habiendo sido firmadas por la misma, resulta un comportamiento atípico, no reuniendo los requisitos propios del delito de falsedad.

QUINTO.- Por último, de conformidad con lo dispuesto en los arts 123 y 240 de la LECrim las costas de este procedimiento deben ser de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Constancio del delito continuado de apropiación indebida, así como del delito de falsedad en documento mercantil por el que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.