Sentencia Penal Nº 500/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 897/2010 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00500/2011

ROLLO DE APELACIÓN RP 897/10

Juzgado De Lo Penal nº 25 De Madrid

JUICIO ORAL Nº419/10

DUD.217/10 DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE MADRID

SENTENCIA Nº 500/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. DE LA SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO (Presidenta)

Dña. MARIA LOURDES CASADO LOPEZ (Ponente)

Dña. ANA MARIA PEREZ MARUGAN

En Madrid, a dos de junio de 2011.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Oral nº 419/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid y seguido por un delito de maltrato en el ámbito familiar siendo partes en esta alzada como apelante Alejo y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Magistrada Sra. MARIA LOURDES CASADO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el que contiene los siguientes Hechos Probados: "Sobre las 5Ž45 horas del día 27 de julio de 2010, cuando el acusado, Alejo , mayor de edad, de nacionalidad francesa y sin antecedentes penales, se encontraba en la vía pública calle Alcántara 23 de Madrid, en el transcurso de un discusión con su pareja sentimental, Estela , la empujó golpeándose esta la cabeza contra la pared, tirándola al suelo, sin llegar a causarla lesiones.

En el momento de ocurrir los hechos el acusado se hallaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas que afectaba levemente a sus facultades volitivas e intelectivas."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "CONDENO A Alejo , en quien concurre la atenuante analógica de embriaguez, como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art.153.1 del C.P . a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Asimismo se impone al condenado la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 1 año y 1 día, y, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Estela en cualquier lugar que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o de cualquier otro que esta frecuente durante el tiempo de 6 meses y 1 día.

Se imponen al condenado las costas del juicio.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de CINCO DÍAS ante la Audiencia Provincial de Madrid, desde su notificación a las partes.

De conformidad con lo dispuesto en el art.789.5 de la Lecr, líbrese testimonio de la presente resolución al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Madrid, sin perjuicio, con posterioridad, de remitir, en su caso, la declaración de firmeza de la misma o la sentencia de segunda instancia.

Líbrese y únase certificación de la presente resolución con inclusión de su original en el libro de sentencias.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador Dª. SILVIA GONZALEZ MILARA, en nombre y representación procesal de D. Alejo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, impugnando el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso.

Hechos

SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal 25 de Madrid, en fecha 11 de agosto de 2010, se dictó sentencia por la que condena al acusado Alejo como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1º del Código Penal . Se alza en apelación el acusado Alejo invocando como motivo: vulneración de precepto legal por indebida aplicación del artículo 153 del Código Penal alegando que la acción ejecutada por el acusado no constituye una manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de hombre y mujer, es decir que no constituye maltrato "de género", postulando la aplicación del artículo 617.2º del Código Penal , al valorar que nos encontramos ante una falta de maltrato de obra y en segundo lugar alega la aplicación de la eximente completa de intoxicación etílica del artículo 20.2º del Código Penal .

El objeto del primer motivo del presente recurso se centra, pues, en determinar si en el delito de lesiones en el ámbito familiar, es preciso que concurra además del dolo genérico de lesionar, ánimo de dominar, subyugar o discriminar al sujeto pasivo, que algunas Audiencias han elevado a la categoría de elemento constitutivo del tipo (así, Sentencia Sec. 5ª A.P. Barcelona de 15-3-05 ).

Pues bien, nosotros hemos venido manteniendo que el elemento finalístico que se invoca no constituye ninguno de los elementos del tipo penal aplicado -maltrato en el ámbito de la violencia doméstica del art. 153.1º C.P -, que no exige, en consecuencia, la prueba de que las razones últimas en el obrar del sujeto, ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, sino que, objetivamente, y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada. De manera que el tipo del artículo 153.1º C.P . requiere únicamente la acreditación de la acción expresiva de la agresión y de las relaciones del art. 173.2 C.P ., entre agresor y víctima, para que se estime la procedencia del delito por el que el recurrente ha sido condenado, sin que sea precisa la prueba además de la intencionalidad de la conducta amenazante o de las razones últimas en el obrar del sujeto, que son ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, sino únicamente se acredite que objetivamente y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal y le ha aparejado una pena determinada.

En el art. 153 C.P . se trata de conductas en principio incardinables como faltas tipificadas en el art. 617 CP cuando los sujetos pasivos sean ninguno de los sujetos mencionados en el art. 173.2 del Código Penal , que en tales casos, el legislador ha elevado a delito para evitar que se produzcan zonas de impunidad, incrementando el rigor punitivo en los supuestos de violencia de género y doméstica. Por ello desde el punto de vista del tipo objetivo se precisa que la acción sea maltratar; y en segundo término que la víctima sea una de las personas comprendidas en el art. 153 en relación con el 173.2 C.P . Desde el punto de vista subjetivo, el tipo solo requiere el dolo entendido como ánimo genérico de agredir, maltratar ( SAP Madrid Sec. 27ª 645/07, de 6 de junio en relación al delito de lesiones en el ámbito familiar).

Interpretación que consideramos viene avalada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo de 2008 , referida al tipo penal previsto en el artículo 153 CP , por la que se ha declarado la plena constitucionalidad de dicho precepto (tipo con el que se ha originado esta polémica del elemento subjetivo del delito del art. 153 C.P .) que viene a descartar la necesidad de exigir en este delito un elemento finalista que el propio precepto no incorpora, de modo consciente, de manera que, aplicado en sus propios términos, sólo atiende al hecho objetivo de que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de carácter leve, o se golpee o maltratare de obra sin causar lesión, cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha acción .

En este mismo sentido de no exigir un elemento subjetivo distinto al dolo de lesionar se pronuncia la Sentencia Tribunal Supremo núm. 737/2007, de 13 septiembre Recurso (Pte: Sr. D. Manuel Marchena Gómez), en la que se casa la SAP Málaga (Sección 3ª) de 02-02-2007 , que absolvía en base a la ausencia de un elemento subjetivo del art. 153 C.P .

En efecto, en la sentencia núm. 110/2007, de 5 de febrero, ya dijo esta Sala que "Los delitos calificados como de violencia de género surgen como respuesta a situaciones en las que se atente contra la dignidad femenina, por razón de su sexo, tratando de resolver actuaciones violentas, físicas o psíquicas, cometidas contra ellas por parte de los hombres con los que mantienen o han mantenido relación afectiva o de intimidad, similar a la matrimonial, de las que resulte la manifestación de la discriminación, desigualdad y superioridad del varón sobre la hembra (art. 1 LO 1/2004, 28 diciembre , de protección integral contra la violencia de género), imponiendo unas modalidades delictivas agravadas, con el loable propósito de erradicar esas reprochables e inadmisibles conductas despreciativas del sexo femenino". Esta es la base y regla general que debe presidir el rechazo más absoluto a las actuaciones atentatorias de un hombre hacia su mujer en las relaciones personales recogidas en los tipos penales de matrimonio o ex matrimonial, así como las relativas a las parejas de hecho y relaciones asimiladas sin convivencia. Y también dijo esta Sala que "Sin embargo, esa legislación especial no puede abarcar cualquier acto delictivo que se produzca entre quienes concurra o haya concurrido la relación sentimental del carácter mencionado, sino que deberá comprender solamente aquellos en que se aprecie el trasfondo del ataque a la dignidad femenina por su condición de mujer y que suponga una manifestación de superioridad por parte del sujeto activo, de la que se infiera que actúa abusando de su posición y naturaleza masculina". Ahora bien, esta referencia se debe entender tan solo a supuestos en los que claramente esté excluida una situación de agresión o amenaza de un hombre hacia la mujer, ya que no puede asegurarse nunca que un hecho doloso agresivo entre un hombre y una mujer no lleve consigo un acto atentatorio constitutivo de violencia de género, pues es evidente que lo constituye en sí mismo. Por ello, no podemos incluir una posibilidad de interpretación de la voluntad del sujeto activo al llevar en sí mismo considerado un atentado a la dignidad de la mujer el hecho de ser agredida por su pareja o ex pareja. Otra cosa es que, por ejemplo, en cuestiones mercantiles, como nos referíamos en la citada sentencia, puedan existir diferencias que concluyan en un proceso penal, pero sin que medie entre ellos un comportamiento violento, ya que de ser así, aunque la naturaleza de la discusión fuera mercantil la agresión sería constitutiva de violencia de género.

La Ley orgánica 1/2004 es clara en su naturaleza y objetivos y en modo alguno se pretendió con ello permitir incluir en la tipificación de los delitos adivinar la intención del sujeto para de ahí deducir si existe, o no, violencia de género."

Y en idéntico sentido se pronuncia la Sentencia Tribunal Supremo núm. 58/2008, de 25 enero (Pte.: Sr. D. Julián Sánchez Melgar).

SEGUNDO .- En el presente caso, el recurrente acompañado de su pareja, sale de un establecimiento público y la empuja, golpeándose ésta su cabeza contra la pared, cayendo al suelo y posteriormente la agarra fuertemente del brazo al tiempo que le da empujones agresivos, mientras camina y justifica dicha acción ante los agentes policiales, manifestando que: "si la he pegado es porque se lo merece".

Así las cosas, no cabe duda alguna que los hechos son tipificables como un delito de maltrato del art. 153.1º C.P ., quedando fuera de toda duda que la acción ejecutada por el acusado de primero empujar con fuerza, de tal modo que ella se golpea la cabeza contra la pared y cae al suelo, y agarrar fuertemente del brazo y dar empujones mientras caminaban, está íntimamente relacionada con la relación que mantuvieron acusado y víctima, atentando contra los criterios de igualdad, tolerancia y respeto mutuo que han de regir en una relación de pareja o ex pareja, siendo una expresión de imposición coactiva de la voluntad a quien fue su pareja y constituyendo una manifestación de una situación de abuso o de dominación que desarrolla uno de los miembros o sujetos de una de las relaciones familiares de las contempladas en el art. 173.2 C.P ., sobre otros sujetos de las mismas.

Por lo expuesto, hemos de concluir que la calificación jurídica de los hechos como un delito del art. 153.1º C.P . resulta correcta, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo, por lo que ha de desestimarse el motivo del recurso.

TERCERO .- En segundo lugar se postula por el recurrente la aplicación de la eximente completa de intoxicación etílica del artículo 20.2º del Código Penal .

Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo núm. 357/2005 (Sala de lo Penal), de 22 marzo , recogiendo la jurisprudencia en relación con tal circunstancia, señala que debemos recordar que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar. Así la STS 19.7.2000 , con cita de la de 7.10.98 , precisa:

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la muerte del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad comprensiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 «fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable».

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

La STS 219.2000 , interpretando el actual art. 20 CP , matiza estas categorías indicando que en supuestos de adición acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adición, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 CP , atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adición, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía en el Código Penal de 1973 , que sólo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adición. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

Por otro lado, según una reiterada doctrina de esta Sala -Sentencias Tribunal Supremo 20 mayo 1989 y 2 febrero 1993 - para apreciar cualquier circunstancia de atenuación es preciso que la misma se halle tan probada como el hecho mismo. Y en el caso de autos, no consta parte médico del acusado que indicara de modo al menos indiciario la posible situación de la alegada intoxicación etílica, no fue examinado tampoco por el médico forense, él tampoco manifestó nada al respecto en el momento de la detención, ni ante el Juez Instructor, ya que se acogió a su derecho a no declarar. Es cierto que el testigo que declaró en el acto del juicio oral manifiesta que "estaba ebrio, bastante" y también que en el interior del local "le vio consumir alcohol", pero ello no es suficiente para apreciar la circunstancia que postula la defensa, en base a la jurisprudencia anteriormente expuesta.

Compartiendo esta Sala los acertados criterios que expone la juzgadora de la instancia, sin que se halla llevado a cabo prueba que permita la aplicación de la eximente completa alegada por la defensa del acusado.

CUARTO .- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y no apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran las costas de este recurso de oficio (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D. Alejo contra la sentencia de fecha 11 de agosto de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid , en los autos de juicio oral nº 419/10, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; con declaración de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a de de dos mil once

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.