Sentencia Penal Nº 500/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 204/2011 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 204/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 135/2008

JUZGADO PENAL Nº 10 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

Dña. Mª MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ

En Barcelona a 19 de Junio de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 10 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 135/2008, por un delito contra la hacienda pública, contra Ricardo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Óscar Bagán Fernández y defendido por el Letrado D. Jaume Umbert Costa, Sixto , representado por el Procurador de los Tribunales D. Óscar Bagán Catalán y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Sánchez Rubio, contra Carlos Jesús , representado por la Procuradora Dña. Anna Mª Soles Suso y defendido por la Letrada Dña. Raquel López Ventosa y contra Adriano , representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan José Cucala Puig y defendido por el Letrado D. Josep Lluis Celma Fernández; contra las responsables civiles RECICLADOS HERMANOS CRUZ S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. Óscar Bagán Fernández y defendida por el Letrado D. Jaume Umbert Costa, SUAE EUROPEA S.L. representada por la Procuradora Dña. Anna Mª Soles Suso y defendida por la Letrada Dña. Raquel López Ventosa y ARAGORN INVEST S.L. representada por el Procurador D. Francisco Bertrán Santamaría y defendida por la Letrada Dña. Olga Rovira Torres cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y la Abogacía del Estado en defensa de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por ambos condenados, por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 08-07-2011 , y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Ricardo y Sixto , como autores penalmente responsables de dos delitos contra la Hacienda Pública ya definidos, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de ellos, por el delito relativo al ejercicio de 2001, de un año y tres meses de prisión y multa de doscientos cincuenta mil euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cuatro años, y a la pena, por el delito relativo al ejercicio 2003, de un año y cinco meses de prisión y multa de quinientos mil euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia, y con las mismas accesorias antedichas, condenándoles al pago, cada uno, de una cuarta parte de las cosas procesales, así como a que indemnicen, de forma conjunta y solidaria, a la Hacienda Pública Estatal en la cantidad de 681.303,40 euros, más los intereses legales de demora previstos en la Ley General Tributaria, desde la fecha de expiración del periodo voluntario de ingreso de la deuda tributaria, con la responsabilidad civil subsidiaria de RECICLADOS HERMANOS CRUZ S.L. y debo absolver y absuelvo a Carlos Jesús y Adriano del delito contra la Hacienda Pública por el que venían acusados, declarando de oficio, con respecto a los mismos, las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por los condenados, por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de ellos traslado a las demás partes, compareciendo todas ellas en apoyo de sus pretensiones y oponiéndose de contrario, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Recurso formulado por el Ministerio Fiscal

Como único motivo de impugnación se alega que la conducta del acusado absuelto Carlos Jesús es constitutiva de cooperación necesaria en el delito por el que se condena a los acusados Sres. Ricardo Sixto en la medida que proporcionó a los mismos, con perfecto conocimiento, facturas falsas por no corresponder a transacción alguna, en las que se incluyó un IVA, que se dedujeron indebidamente los referidos, aun cuando el importe total de tales facturas durante el periodo impositivo analizado no superara los 120.000 euros. Argumenta el Ministerio Fiscal que tal actuación supone la participación en la defraudación de manera relevante, pues en el ámbito empresarial es conocido que la emisión y recepción de facturas falsas tiene como objetivo principal aumentar el IVA soportado, disminuyendo de manera fraudulenta la cuota a ingresar, siendo indiferente que la cantidad total defraudada gracias a las facturas suministradas por el Sr. Carlos Jesús fuera inferior al límite legal del delito, pues contribuyó a su producción.

La sentencia rechazó tal planteamiento y absolvió al Sr. Carlos Jesús al considerar que no había prueba alguna del concierto de voluntades entre todos aquellos que suministraron facturas falsas a los condenados, razón por la que solamente podía responder de una cooperación necesaria en una infracción administrativa, en atención al importe de la cantidad defraudada por las facturas suministradas por dicho acusado.

Compartimos el criterio del Juez de lo Penal porque la relevancia de la conducta realizada en el total de la defraudación típica realizada a la que alude el Ministerio Fiscal, debe estar abarcada por el dolo del autor y probada más allá de toda duda razonable este conocimiento y voluntad de proceder así, es decir, se ha de probar que quien facilitaba unas facturas cuyo IVA a deducir fraudulento era inferior al límite del delito fiscal sabía que dichas facturas se iban a acumular a muchas otras hasta rebasar dicho límite. Tal circunstancia no ha quedado acreditada, partiendo el Ministerio Fiscal de meras hipótesis derivadas de lo que es de conocimiento general en el sector, pues no puede descartarse en ningún caso, ni tiene por qué representarse el facilitador de las facturas, que éstas estuvieran destinadas a defraudar mas de 120.000 euros.

La doctrina jurisprudencial que se cita en el recurso no es de aplicación al presente supuesto, pues en el primer caso (caso Kepro) el recurrente actuó directamente en una contratación ficticia (aumento y subsiguiente reducción de capital social) para defraudar las obligaciones tributarias de los transmitentes, derivándose del relato fáctico que conocía perfectamente la totalidad de dicha operación. Nada que ver con el presente caso de facilitación de facturas falsas para deducir indebidamente un IVA no soportado realmente.

Argumentos similares son aplicables a la cita relativa al Caso Bankpime en el que la condición de cooperador necesario descansaba en la actividad realizada por los directivos de la entidad bancaria que tenía como finalidad facilitar por lucro la opacidad total de las inversiones dinerarias de los partícipes que así podían eludir su deber de tributación, (fdo 52), teniendo perfecto conocimiento, por tal condición, de que el importe defraudado rebasaba la cantidad típica.

En consecuencia, el recurso debe ser rechazado.

SEGUNDO.- Recurso planteado por Sixto .

Este apelante invoca, como primer motivo de impugnación, la vulneración del derecho de defensa por no habérsele dado la oportunidad de ampliar su escrito de defensa, lo que ha impedido contrarrestar las argumentaciones de las acusaciones sobre los nuevos hechos y los nuevos escritos de acusación y proponer nueva prueba en defensa de sus pretensiones, precisando que su escrito de defensa es de fecha finales del 2007, celebrándose el juicio cuatro años después y con la inclusión de tres nuevos imputados y nuevo material acusatorio y probatorio.

El Juez de lo Penal rechaza la cuestión previa argumentando que el recurrente tuvo a su disposición la causa para instruirse, extremo comprobado por esta Sala, constando notificadas a la representación de Sixto , así como de Ricardo , las acumulaciones posteriores a su escrito de defensa, así como el traslado a las acusaciones para ampliación, lo que le hizo conocedor de tal circunstancia procesal pudiendo actuar conforme a sus intereses, siendo la alegación de indefensión presentada al inicio del juicio extemporánea y únicamente imputable a su inactividad procesal.

Es de ponderar, también, que no se ha causado indefensión material alguna al apelante, pues en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de 27/11/2006 se contienen los mismos hechos e imputaciones que son examinadas en la sentencia, debiéndose las ampliaciones a las sucesivas localizaciones de los demás imputados, razón por la que debía darse traslado a las acusaciones para que ampliaran sus conclusiones respecto de éstos, pero sin que tales ampliaciones afectaran a las acusaciones contra el apelante.

El motivo debe ser rechazado.

Como segundo motivo se alega la ausencia del expediente administrativo de la inspección tributaria cuyo resultado final es el informe pericial del actuario Sr. Blas , en el que se alude a dicho expediente, no pudiendo defenderse adecuadamente el apelante al no haber tenido acceso al mismo, por no estar incorporado al presente procedimiento y no debiendo tomarse en consideración los informes periciales aportados por referirse a dicho expediente, que ha sido hurtado a las defensas.

El motivo no puede prosperar.

La prueba pericial es exhaustiva y no hay razones para dudar de la fiabilidad y capacidad de los peritos, no siendo necesario, para que tal prueba despliegue su efecto desvirtuador de la presunción de inocencia que se aporten los documentos y el expediente al que se refieren. Si era interés de la parte apelante desvirtuar la pericial aportando al Juzgado dicho expediente para poner de manifiesto el error del perito, debió proponer como prueba que se aportar el tan referido expediente administrativo o la parte del mismo que le conviniera, puesto que la pericial constaba aportada a las actuaciones y las referencias a dicho expediente eran conocidas por el apelante desde el inicio de la causa.

El tercer motivo hace referencia a incongruencias del informe pericial en relación a la capacidad empresarial de las sociedades que emitieron las facturas que se tachan de falsas, por basar la ausencia de esta capacidad en la falta de instalaciones adecuadas, cuando en el juicio reconoce el perito que es posible que pudiera realizarse tal actividad sin un mínimo de estructura.

El motivo no puede ser acogido porque no es el único indicio para estimar que las facturas son falsas la falta de estructura operativa, sino también la ausencia de prueba del pago de sus importes y la ausencia de actividad real de dichas empresas, así como su escasa existencia temporal en algunos casos y otros varios indicios que la sentencia analiza adecuadamente con criterios que se asumen en esta alzada que permiten concluir, como hace la sentencia, que las facturas aportadas para deducir el IVA no respondían a contraprestación alguna.

Como cuarto motivo se alega el error en la valoración de la prueba, al no tomar en consideración el Juzgador que la sociedad SUAE tenía actividad empresarial y así fue reconocido por el perito, argumento que no excluye ni contradice lo anteriormente expuesto, ya que, precisamente, resulta altamente indiciario de fraude el que se pueda justificar y acreditar por dicha empresa una parte de su facturación, pero no el resto. Ya hemos dicho antes que la falta de actividad no es más que un indicio, entre otros muchos, que la sentencia analiza para concluir la falsedad de las facturas que se toman en consideración para conformar el delito. No puede olvidarse que la prueba se valora en su conjunto, poniendo en relación unos y otros hechos que de la misma resulten, sin que puedan efectuarse valoraciones sesgadas e aisladas de los otros medios de prueba aportados.

En esta línea debe examinarse la alegación relativa al Sr. Adriano y sus manifestaciones en el juicio, que no son incompatibles con los hechos que se declaran probados, pues no es preciso, para incitar a alguien a aceptar el cargo de administrador, el hacerlo directamente, pudiendo actuarse por medio de persona interpuesta. Lo que es claro es que los condenados eran quienes tenían el dominio del hecho en la medida en la que fueron ellos quienes utilizaron las facturas falsas para obtener un beneficio económico defraudando al fisco.

La sentencia valora de manera acorde con las reglas de la lógica, la experiencia y la ciencia las pruebas practicadas, debiendo rechazarse el error que se alega.

Como quinto motivo se impugna la falta de estimación de la atenuante de reparación por haber aportado un plan de pagos del período 2002, añadiendo que se había llegado a un acuerdo con la AEAT para los años 2001 y 2003. La sentencia argumenta que los pagos imputables a estos dos últimos años son retenciones realizadas de oficio por la AEAT y no como consecuencia de pagos voluntarios realizados por el apelante. Este Tribunal ha examinado al documentación que se aportó en el acto del juicio por la parte apelante y debe ratificar el criterio del Juez de lo Penal porque el acuerdo al que se alude no se refiere al periodo impositivo objeto de este proceso y las cantidades retenidas lo son como consecuencia de una actuación unilateral de la Agencia Tributaria, tal como una simple lectura de la motivación de las resoluciones que las acuerdan pone de manifiesto.

Finalmente, se impugna que no se haya estimado la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas como muy cualificada a la vista de los periodos en que la causa ha estado paralizada o sin actuaciones relevantes, concretamente, desde 01/12/2008 hasta 06/07/2011, siendo que desde 22/05/2009 hasta abril de 2011, la única actuación realizada es la declaración del Sr. BARRIO000 , el auto de PA, escritos de acusación y auto de juicio oral. El motivo no puede ser acogido porque compartimos los criterios de la sentencia para calificar la circunstancia aludida como simple atenuante, asumiendo en esta alzada la argumentación del Juez de lo Penal, sin que las alegaciones del apelante consigan desvirtuarla.

No puede olvidarse que la consideración de dilaciones indebidas exige que la demora sea imputable al órgano jurisdiccional por desidia en la tramitación, no por circunstancias ajenas al mismo y derivadas de la complejidad del propio proceso, como ha sido el presente caso, por sucesiva localización de imputados declarados en rebeldía. ( STS nº 1126/2009 de 19 de noviembre . Recurso nº 715/2009).

TERCERO.- Recurso que formula la Abogacía del Estado.

Se limita a impugnar el pronunciamiento absolutorio del acusado Carlos Jesús , por lo que damos por reproducidos los argumentos utilizados en el fundamento primero para rechazar el recurso formulado por el Ministerio Fiscal con idéntica finalidad.

CUARTO.- Recurso planteado por Ricardo .

El recurso que formula la representación del acusado Ricardo contiene similares argumentos a los esgrimidos por el otro condenado, razón por la que le es de aplicación lo expuesto por el Tribunal en el fundamento segundo.

La falsedad de las facturas cuyo IVA se dedujo indebidamente ha sido analizado adecuadamente en la sentencia de instancia y ya nos hemos referido a ella, siendo suficiente tal extremo para conformar el delito, pues la falacia de tales facturas implica la inexistencia de la transacción que documentan y consecuentemente del derecho a la deducción por el IVA soportado que en las misma se recoge y el fraude al realizarla, sin perjuicio de que las empresas que las emiten existan realmente. El conocimiento de tal falsedad por los condenados también es argumentado adecuada y suficientemente en la sentencia, remitiéndonos a ella.

La argumentación relativa a la falta de aportación al proceso del expediente administrativo ya ha sido suficientemente contestado en relación al recurso del otro condenado y la alegación de existencia real de las empresas proveedoras de facturas a los condenados ya ha sido también analizada, no siendo la circunstancia de tener reconocida la no aplicación de la exención reconocida en el art 8 bis del Reglamento del IVA excluyente del fraude constatado por numerosas pruebas e indicios y sin que se haya acreditado cual es la comprobación que hace la Agencia Tributaria para autorizar tal exención.

Por el contrario, si ha quedado acreditada la inexistencia de las operaciones que se recogen en las facturas deducidas indebidamente, tal como la sentencia argumenta, porque no ha podido aportarse la más mínima prueba de la existencia de ninguna de ellas, lo que es concluyente teniendo en cuenta el número y volumen económico de las mismas, dándose por reproducidos todos los argumentos vertidos en la sentencia y en anteriores apartados de esta resolución, siendo suficiente la prueba de cargo aportada y adecuadamente valorada para desvirtuar la presunción de inocencia del apelante.

En cuanto a los motivos relativos a la inaplicación de la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada y la atenuante de reparación del daño nos remitimos a lo dicho en el fundamento segundo de esta resolución.

Procede, por todo lo expuesto, la integra confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, LA ABOGACÍA DEL ESTADO, Sixto y Ricardo debemos de confirmar y confirmamos la Sentencia de fecha 08-07-2011 del Juzgado de lo Penal nº 10 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.