Sentencia Penal Nº 500/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 239/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA SECCION PRIMERA JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 6 DE MÁLAGA JUICIO RAPIDO NÚMERO 477/2010 ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 239/2012 SENTENCIA Nº 500 Iltmos. Sres.

PRESIDENTE Dª. AURORA SANTOS GARCÍA DE LEON MAGISTRADOS Dª. MARIA DE LOS ANGELES SERRANO SALAZAR D. DIEGO BUENO MEILAN En la Ciudad de Málaga a veinticuatro de julio de dos mil doce.

Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado nº477/2010 del Juzgado de lo Penal nº6 de Málaga, contra Andrés , , mayor de edad, de ignorada solvencia , sin

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 17 de abril de 2012, el Juzgado de lo Penal nº6 de esa Capital, dictó sentencia en las presentes actuaciones, que contenía los siguientes hechos probados: 'En fecha no determinada de febrero de dos mil siete, Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, que tenía en su poder un DNI que su titular, Edemiro , había extraviado, lo usó en el corte Inglés para aperturar una tarjeta con dicho DNI y nombre, con la que compró material electrónico por importe de 4070,50 euros, firmando las correspondientes boletas. Igualmente usó dicha documentación para adquirir el teléfono NUM000 en Vodafone, dejando de abonar 265,75 euros y los nº NUM001 , NUM002 y NUM003 a Orange , dejando de abonar 754,84 euros, firmando los correspondientes contratos a nombre de Edemiro , contratando finalmente el nº fijo NUM004 con telefónica y dejando de abonar 83 euros.', en la que recayó el siguiente fallo 'Que debo condenar y condeno a Andrés , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de falsedad de art 390.3 y 392 y una falta de apropiación del art 623 .4 del código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de nueve meses con seis euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y por la falta la pena de un mes con igual cuota que la anterior y la misma responsabilidad personal en caso de impago, y al abono de dos tercios de las costas.

Que debo absolver y absuelvo a Andrés del delito de estafa imputado, declarando de oficio un tercio de las costas.' SEGUNDO .- Que la resolución citada fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Financiera El Corte Ingles, y por la representación del condenado,

Fundamentos

PRIMERO .- En cuanto al recurso interpuesto por la Acusación Particular, tal como razona el Juzgador de instancia en los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria, tal y como acontece en el presente caso en la falta de diligencia mínima de comprobación del d.n.i exhibido.

Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y la víctima y las circunstancias subjetivas de ésta última, resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación, no puede hablarse de engaño bastante y, en consecuencia, no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa, quebrándose la correspondiente relación de riesgo, pues bastante no es el engaño que puede ser fácilmente evitable sino aquél que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En esos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima.

En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante - producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

El TS en sentencia de fecha 3-6-2003 , en un supuesto similar estimó en que el acusado pagó el importe de unas compras con una tarjeta de crédito que previamente había hurtado, no se realizó la mínima comprobación de identidad, por lo que el engaño no puede ser calificado de bastante para considerarlo causal al desplazamiento económico.

En cuanto a la responsabilidad civil, habrá de ser ejercitada en la jurisdicción civil y ello por haberse dictado sentencia absolutoria del delito, puesto que la responsabilidad civil derivada del delito viene subordinada a la responsabilidad penal que surge del mismo, de modo que el conocimiento de la acción civil dentro del proceso penal tiene carácter eventual por estar condicionada por la existencia de responsabilidad penal. La sentencia absolutoria por no ser los hechos constitutivos de un delito de estafa impide resolver la reclamación civil en el proceso penal y hace necesario plantear la reclamación civil ante los Tribunales ordinarios de esa jurisdicción, pues aquella responsabilidad viene de modo indeclinable subordinada a la criminal, que surge de todo delito.

En cuanto al recurso interpuesto por el condenado, por indebida aplicación del tipo de falsedad en documento mercantil, el mismo no puede prosperar, atendido que esta Sala comparte totalmente la valoración probatoria de la sentencia de instancia sobre este particular y considera que concurren todos los requisitos exigidos por el delito de falsedad en documento mercantil, a la vista que de lo actuado es indiferente a este respecto para la tipicidad de la acción falsaria que firmase imitando la firma del titular, con su firma o con una firma inventada al efecto, en los boletos de compra efectuados, porque como destaca la STS fecha 25/6/1998 lo realmente relevante es que al estampar su firma y asumir la operación, implica la de suponer la intervención de otro, el titular del DNI, y ello con independencia de la absolución dictada respecto del delito de estafa. Por todo lo cual procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO .- Que, pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número primero del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores D/Dª. María Isabel Marquez Recio y Dª.Laura Guerrero Camara, en nombre y representación de la Financiera El Corte Ingles y por Andrés , contra la resolución a que se refiere la presente apelación, la CONFIRMAMOS íntegramente, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a todas las partes. Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.