Sentencia Penal Nº 500/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 273/2012 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA SECCIÓN TERCERA JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO ONCE DE MÁLAGA PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 116/2.012 ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 273/2012 PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE TORREMOLINOS DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 1675/2.010 SENTENCIA N°. 500 Iltmos. Sres.

Presidente D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ D. Magistrados D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ D. CARLOS PRIETO MACÍAS En la Ciudad de Málaga, a veinticuatro de septiembre del año dos mil doce.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado número 116/2.012 del Juzgado de lo Penal número Once de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un delito Contra la Salud Pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, de menor entidad, contra el actual recurrente, Donato , mayor de edad, natural de Madrid y vecino de Benalmádena (Málaga), representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales, Da. Virginia Moyano Pérez, y defendido por el Letrado, D. Eduardo Aguilera Crespillo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente D. CARLOS PRIETO MACÍAS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos:

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha dieciocho de junio del año dos mil doce, el Juzgado de lo Penal número Once de esta Capital dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: '`Se consideran y declaran probados los siguientes hechos: PRIMERO.- Donato Donato , mayor de edad y con numerosos antecedentes no computables en esta causa se encontraba sobre las 21:45 horas del día 25 de mayo de 2010 en la zona recreativa que existe en los jardines del Gamonal, en la localidad de Benalmádena. El acusado estaba con un grupo de jóvenes cuando se acercó al mismo ] Laureano interesado en comprar hachís. Donato le indicó que le espera en una zona más apartada, lo que así hizo Laureano y al poco tiempo Donato se acercó al mismo entregándole un trozo de hachís a cambio de cinco euros. El intercambio fue observado por una dotación de la policía nacional en

Fundamentos

10) Sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad, y sobre el error en la valoración de la prueba denunciado.

Bajo este largo epígrafe el recurrente aborda el análisis de diversas cuestiones que demandan un tratamiento separado. Así, por ejemplo, alude en principio a la doctrina jurisprudencia¡ sobre el principio de presunción de inocencia, de la que en nada discrepa esa sala que viene repitiendo el derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango de fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). La alegación en el proceso pena¡ de tal derecho, como aquí se hace por el apelante, nos obliga a comprobar que el juzgador de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. El análisis debe, asimismo, abarcar la valoración de la prueba efectuada por el sentenciador realizada, a fin de comprobar que no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al juzgador de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

El derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, como aquí ha ocurrido: en el plenario han declarado como testigos los policías nacionales NUM000 y NUM001 . El primero de ellos presenció la transacción y dio cuenta en el plenario a partir del minuto 05:00 de los movimientos del acusado tanto del día 25 de mayo de 2010 como del día anterior, en el que la falta de un dispositivo policial encargado de interceptar a los presuntos compradores les impidió culminar la investigación. El segundo policía formaba parte precisamente del dispositivo referido e interceptó al comprador de la transacción imputada quien le reconoció que acababa de comprar la droga que llevaba. El perito que ratificó su dictamen en el plenario completa un armazón inculpatorio que hace estéril la invocación de la presunción de inocencia.

Es en la valoración de la prueba testifical donde se centra la defensa. Ya se ha dicho muchas veces que la valoración de esta prueba depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al sentenciador de la instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio deba ser sustituido en apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél que puedan poner de relieve una valoración arbitraria, lo que aquí no ha ocurrido.

Se aduce por la defensa que el testigo ratificó en el plenario su negativa a que fuera el acusado quien le había vendido la sustancia que portaba, ya que se la había regalado en Málaga, negando, asimismo, que dijera algo al policía que le interceptó. Nada hay de arbitrario en el contundente razonamiento contenido en el segundo fundamento jurídico de la sentencia, donde el sentenciador exterioriza su opción de dar crédito a las manifestaciones de los policías instructores del atestado en detrimento del testimonio del presunto comprador hasta el punto de acordar la deducción de testimonio de particulares contra este último por si hubiera incurrido en un delito de falso testimonio.

En esta clase de enjuiciamientos el testimonio de los policías que hacen los seguimientos, vigilancias, interceptaciones, escuchas, diligencias de entra y registro, etc, etc, viene a constituir la prueba reina, por lo que los recelos genéricos e infundados, como los formulados por el actual recurrente, no pueden ser tomados en consideración. El agente NUM000 salió al paso en el plenario a todas las preguntas que formuló la letrada defensora respecto a su posible dificultad para apreciar la transacción. No quiso poner en peligro el éxito de futuras intervenciones en el mismo lugar y no reveló el lugar desde donde observaba al acusado, si bien le precisó que la distancia a la que se encontraba del acusado no era superior a la que le separaba de la letrada que le interrogaba en el acto del plenario. Tampoco refirió se auxiliaba como es habitual en estos cometidos de prismáticos que le permitirían ver hasta la cuantía del billete y las dimensiones de lo trasmitido.

Un tercer bloque del alegato impugnativo contenido bajo el mismo epígrafe es el de la dosis mínima psicoactiva .

El legislador no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir los casos de ínfima cuantía de principio activo del ámbito de la punibilidad.

En la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2003 , se hace referencia la venta de esta clase de sustancias es un acto de difusión que genera siempre un peligro para la salud publica, pues no puede olvidarse que los escalones menores del tráfico se nutren de ventas repetidas de pequeñas cantidades, que los consumidores se mantienen en el consumo ilegal mediante actos de adquisición ilícitos a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo, con sus perniciosos efectos a corto, medio y largo plazo, se produce normalmente a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de droga, de modo que los consumidores no habituales se inician precisamente con dosis de escaso efecto, que terminan produciendo adicción.

Por lo que aquí respecta, se trata de venta de cánnabis, ya conocido en la antigua Grecia y en el Egipto de los faraones. Una planta compleja de naturaleza química, donde se combinan sustancias de naturaleza fenólica, derivadas del difenilo y del lenzopirano, con alcaloides, como la nicotina y los cannabinos, y compuestos de naturaleza parafínica y aceites resinosos. La riqueza de la planta en tetrahidrocannabinol y tetrahidrocannabinarina varía según sea su procedencia norteafricana, africano-meridional, africano-occidental o centroafricano.

Lógicamente, habrá que distinguir entre los diversos preparados que se obtienen a partir del cáñamo indico, pues es distinta la concentración de tetrahidrocannabinolprincipio activo de este grupo de drogas- en las distintas partes de la planta. Así, mientras que en los pelos glandulares o cúspides de la planta, que son los que exudan una resina adherente, la concentración de tetrahid roca n nabi no¡ suele oscilar entre un cinco y un doce por ciento, cuando se trata de plantas femeninas, en las flores y en las hojas desciende considerablemente, hasta situarse entre un cuatro y un ocho por ciento, en las primeras, y entre un cero con cuatro y un cuatro por ciento, en las segundas.

El haschís, también llamado resina de haschís, de cuya concreta venta aquí se trata, se elabora con las partes resinosas de la planta, en tanto que la griffa o marihuana se elabora con las hojas y las flores.

Cierto es que ha existido una corriente doctrinal en la Sala Segunda del Tribunal Supremo que venía declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga era tan insignificante que resultaba incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carecía la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. Sin embargo, la ultima corriente jurisprudencia¡ afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un 'principio de insignificancia' que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención.

En cualquier caso se trata aquí, como venimos diciendo, de hachís, sustancia en la que es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la griffa o la marihuana no son otra cosa, como ya hemos apuntado, que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%, tal como se refleja en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2010 , en ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre.

Por último ha de repararse que el debate analizado ha sido notablemente silenciado con la reforma operada en el artículo 368 del Código Penal por la LO 5/2010, de 22 junio 2010, cuando permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, que es lo que en definitiva aquí ha hecho el sentenciador.

Procede, en suma, desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

20 Costas.- Pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número primero del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 82 , 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debíamos desestimar y desestimábamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Da. Virginia Moyano Pérez, en nombre y representación del condenado, Donato , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Once de Málaga, con anterioridad especificada, que se confirma íntegramente en esta alzada, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.