Sentencia Penal Nº 500/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 8127/2011 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Juzgado: Sevilla-11

Causa: P.A.132/2011

Rollo: 8127 de 2012

S E N T E N C I A N.º500/12

Ilmos. Sres.:

D. José Manuel de Paúl Velasco

D.ª Margarita Barros Sansinforiano

D. Antonio Miguel Vázquez Barragán

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En la ciudad de Sevilla, a quince de octubre de 2012.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, procedente del Juzgado de Instrucción número 11 de Sevilla y seguida por delito de detención ilegal contra los siguientes acusados:

- Gaspar , ciudadano rumano, hijo de Nicu y de Aritina, nacido el NUM000 de 1989, natural de Bucarest y vecino de Almensilla, con NIE. NUM001 , sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa los días 6, 7 y 8 de junio de 2011. Se halla representado por el procurador D. Rafael Campos Vázquez y defendido por el letrado D. José Luis León Marcos.

- Nicanor , ciudadano rumano, hijo de Vasile y de Vasilica, nacido el NUM002 de 1981, natural de Bucarest y vecino de Aznalcóllar, con NIE NUM003 , sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional, de la que estuvo privado el mismo tiempo que el anterior, con quien comparte representación y defensa.

Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal, representado en juicio por el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Soto Díaz.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En la vista de la presente causa, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos de autos como constitutivos de un delito consumado de detención ilegal de los artículos 163.2 y 165 del Código Penal ; designando como autores de dicho delito a los acusados Gaspar y Nicanor , en quienes no apreció circunstancias modificativas de su responsa-bilidad.

Sobre estas bases, interesó se impusiera a cada uno de los acusados la pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de comunicar con Evangelina y de acercarse a ella y a la localidad de Mairena de Aljarafe por tiempo de cinco años. Interesó asimismo la condena de los acusados al pago de las costas procesales y a indemnizar conjunta y solidariamente a la referida menor, a través de su representante legal, en la suma de 12.000 euros.

SEGUNDO.-También en el acto del juicio, la defensa de los acusados elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de que los hechos realmente sucedidos no son constitutivos de infracción criminal imputable a dichos acusados, solicitando por ende su libre absolución.

PRIMERO.-Sobre las 19 horas del día 6 de junio de 2011, la menor Evangelina , a la sazón de quince años recién cumplidos, caminaba por la calle Guadalquivir de la localidad de Mairena del Aljarafe, cuando una furgoneta blanca ocupada por dos individuos no identificados se detuvo junto a ella y el conductor, bajando la ventanilla, le invitó a subir al vehículo. La menor, asustada, trató de dirigirse a un parque cercano, lo que le fue impedido por el otro ocupante de la furgoneta, que entretanto se había apeado y sujetó por el brazo a Evangelina , tirando de ella con intención de introducirla en el vehículo, al tiempo que le tapaba la boca y le acariciaba el cuello, mientras el conductor esperaba con el motor en marcha. La menor empezó a gritar, suscitando así la intervención de un adulto desconocido que se hallaba en las proximidades y cuyas recriminaciones bastaron para disuadir a los asaltantes y permitir que la menor se desasiera y huyera, poniéndose a salvo.

SEGUNDO.-Ya sobre las 20 horas del mismo día, los acusados Nicanor y Gaspar fueron detenidos cuando se encontraban rebuscando basura en unos contenedores situados a pocos centenares de metros del lugar en que se desarrollaron los hechos narrados en el apartado anterior, labor en la que se servían de una furgoneta blanca propiedad del primero.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados constituyen, como apreció el Ministerio Fiscal ya en sus conclusiones definitivas, un delito de detención ilegal, previsto y penado en los artículos 163.2 y 165 del Código Penal ; toda vez que la circunstancia de que el rapto o secuestro quedara abortado en una fase muy inicial de su ejecución impide aventurar cuál era el propósito perseguido por los autores con su acción y cuánto tiempo pretendían tener a su víctima privada de libertad ambulatoria, por lo que ha de estarse, como más favorable, al tipo privilegiado del artículo 163.2, sobre el que actúa, a su vez, el subtipo agravado por la minoría de edad de la víctima del artículo 165.

Ahora bien, y en esto ha de coincidirse con las conclusiones provisionales del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y no con las definitivas formuladas en el acto del juicio, el delito ha de considerarse cometido en grado de tentativa, conforme al artículo 16 del Código Penal . El hecho de que la detención ilegal sea, según conocida tópica jurisprudencial, un delito de consumación instantánea no lo convierte en un delito de mera actividad; tratándose, en cambio, de un tipo resultativo, en el que los propios verbos nucleares 'encerrar' o 'detener' denotan ya la exigencia de un resultado material, constituido por el encierro o la detención del sujeto pasivo, exigencia que la propia descripción típica refuerza con la innecesaria cláusula 'privándole de su libertad'. Y en el caso de autos no solo no se produjo el encierro de la menor en la furgoneta inequívocamente pretendido por los autores, sino tampoco una auténtica detención o privación de la libertad de la víctima; pues no alcanza a integrar tal concepto el mero forcejeo en la vía pública entre los sujetos activo y pasivo, que además hubo de ser brevísimo, toda vez que la intervención del tercero desconocido que le puso fin tuvo que producirse de forma casi inmediata al comienzo del incidente, o de otro modo una niña de quince años no habría podido oponer una resistencia mínimamente eficaz a la fuerza incomparablemente mayor de un varón adulto que trataba de introducirla en un vehículo situado muy cerca, propósito que de no mediar esa intervención ajena habría conseguido en pocos segundos. La fugaz restricción de la libertad ambulatoria inherente a un forcejeo del tipo del descrito no constituye el resultado típico del delito de detención ilegal (como es pacífico en otros supuestos en que esa restricción se produce en el curso de un delito contra la propiedad o contra la integridad física), por lo que dicho delito ha de considerarse, en definitiva, en el caso de autos como meramente intentado.

SEGUNDO.-No es, empero, el grado de ejecución del delito el principal dilema que ha de resolver esta sentencia; pues mayor trascendencia reviste y mucha mayor dificultad presenta la controversia probatoria acerca de la autoría del hecho, que la acusación pública atribuye a ambos acusados sobre la base fundamental, si no exclusiva, del testimonio de la propia víctima del intento de secuestro.

Una vez más se encuentra el Tribunal ante uno de esos supuestos, no por frecuentes menos difíciles, en los que la única prueba de cargo contra los acusados es su identificación visual como autores del hecho punible; identificación efectuada en este caso por la víctima del asalto en sendas ruedas de reconocimiento (folios 66 y 67), practicadas directamente en sede judicial y ratificadas luego por la testigo en el acto del juicio.

Conviene señalar, frente a las alegaciones al respecto de la defensa, que a juicio del tribunal las aludidas diligencias de reconocimiento en rueda, de las que por una vez se cuenta con la siempre deseable documentación fotográfica de su composición (folios 95 a 99), cumplen suficientemente las garantías legales y cognitivas exigidas por los artículos 369 y 520.2 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y recomendadas por los protocolos de buenas prácticas en la materia, tanto en cuanto al número de componentes (el imputado y cuatro sujetos más, diferentes en cada rueda) como en cuanto a la neutralidad de la rueda, es decir, la ausencia en su composición de sesgos desfavorables al sospechoso que pudieran hacer que su fisonomía destacase de modo indebido en el conjunto.

Ciertamente, como señala la defensa, el acusado Nicanor es de una estatura sensiblemente inferior al resto de los componentes de la rueda en que figuró, o más exactamente a tres de los cuatro, pues el quinto era de altura similar (véanse las fotografías de los folios 95 y 98); pero no puede decirse que esta disparidad de estaturas discriminara al entonces solo sospechoso, facilitando que fuera señalado por la testigo, pues en la descripción de los autores que esta proporcionó en el primer momento (folio 7) solo se dice que uno de los asaltantes era 'alto y fuerte' y que el otro era 'grueso o gordo', sin ninguna referencia a la estatura de este último, y mucho menos precisando que fuera baja, como parece haber interpretado la defensa.

Ahora bien: que las ruedas de reconocimiento respetaran, en la medida posible en la práctica, los estándares exigibles de pulcritud y neutralidad es solo una condición necesaria de su validez como pruebas de cargo; pero no basta para garantizar automáticamente la exactitud de su resultado, es decir, el acierto de la identificación efectuada por el sujeto recognoscente.

TERCERO.-En numerosas sentencias dictadas en apelación o en única instancia, aunque con distintas consecuencias según las circunstancias de cada caso, este tribunal ha venido advirtiendo del error que supondría atribuir, expresa o implícitamente, un valor probatorio privilegiado a la diligencia de reconocimiento en rueda, como antaño lo tuviera la confesión del reo. Y ello porque la Sala no ignora las múltiples fuentes de error que pueden afectar al testimonio del más honrado y convencido de los testigos oculares; y porque no desconocen sus componentes los numerosos estudios experimentales con que la Psicología del testimonio, particularmente en las cuatro últimas décadas, ha demostrado la relativa facilidad de identificaciones erróneas en este tipo de procedimientos. Por persuasiva que pueda resultar la declaración en juicio de un testigo ocular, y por asépticas que puedan parecer las condiciones en que realizó la identificación del acusado, es preciso tener siempre presente que más de treinta años de acreditadas investigaciones en ciencias sociales han demostrado el alto índice de falibilidad de la identificación visual. La ciencia ha demostrado que la mente humana no funciona como una grabadora o una cámara de vídeo: ni registra los sucesos en la memoria exactamente como sucedieron ni al recordarlos luego los reproduce mecánicamente tal como los almacenó.

Quizá no esté de más, para sustentar las razones de esta prevención, proporcionar ahora un dato empírico que no proviene de ningún laboratorio de psicología aplicada sino de la propia realidad judicial, siquiera sea extranjera: aunque la posibilidad de efectuar análisis forenses de ADN sólo se generalizó ya bien entrada la década de los noventa del siglo pasado, un informe publicado tan pronto como en 1996 por el National Institute of Justice, adscrito al Departamento de Justicia del gobierno estadounidense, enumeraba ya veintiocho casos en que la prueba de ADN había exculpado a personas condenadas en ese país por graves delitos que no habían cometido; en 1998 el número de falsos culpables exonerados por esta prueba científica ascendía ya a cuarenta, según la detallada relación contenida en un estudio publicado con el respaldo de la American Psychology/Law Association.Pues bien: de esos cuarenta inocentes condenados, cinco de ellos a la pena de muerte, nada menos que treinta y seis (el noventa por ciento) habían sido identificados erróneamente por uno o más testigos oculares. Cualquiera que siga las informaciones de prensa sabe que el número de casos similares en EE.UU. no ha hecho sino crecer desde entonces -a fecha de hoy son justamente 300 los convictos exonerados en firme a partir de la prueba de ADN, y en tres cuartas partes de los casos el falso culpable fue reconocido en rueda o por fotografía-, y estremece pensar en las condenas basadas en identificaciones erróneas que jamás podrán revisarse porque el culpable no dejó rastros biológicos susceptibles de análisis, o porque estos no se recogieron en su momento, se contaminaron o se destruyeron o extraviaron tras el juicio.

Las peculiaridades del sistema de enjuiciamiento en EE. UU., por otra parte, pueden explicar veredictos basados en pruebas insuficientes, pero son completamente ajenas al hecho de que se produjeran los errores en los reconocimientos, cuya regulación y práctica no difiere sustancialmente de la española (aunque es justo reconocer que en Estados Unidos se plantea con mucha mayor agudeza que en España la problemática que suscita la identificación interracial). Por lo demás, también en España una ojeada a las hemerotecas o una rápida navegación por la red muestra la existencia de un número no por pequeño menos preocupante de casos en el que identificaciones que luego se han demostrado equivocadas han conducido a prisión -aunque más raramente a una condena firme- a ciudadanos acreditadamente inocentes, acusados de delitos tan graves como robo a mano armada o violación.

CUARTO.-Ciertamente, por otra parte, tan erróneo sería partir del presupuesto implícito de la infalibilidad de la identificación efectuada por la víctima o por el testigo ocular del delito como establecer, en sentido opuesto pero con igual automatismo, un prejuicio desfavorable a la credibilidad de tales testimonios por el propio y paradójico hecho de su carácter presencial. En definitiva, lo decisivo no es tanto saber qué porcentaje de errores, en abstracto, pueden cometer los testigos oculares, cuanto evitar que esos posibles errores se traduzcan en fallos injustos en los procesos reales y concretos. Y para ello lo decisivo es que el órgano judicial, además de mantener una actitud general de cuidadosa alerta -que parece obligada a la vista de la constatación científica de la falibilidad de los testimonios oculares-, haga el máximo esfuerzo por discriminar, con la mayor objetividad y rigor posibles, en función de las particulares circunstancias de cada caso concreto -en el momento de cometerse el hecho, en el de producirse la identificación y en el de ratificarse en juicio-,entre las declaraciones e identificaciones que ofrecen una fiabilidad suficiente y las que no reúnen esta condición y no son hábiles, por ende, para sustentar un pronunciamiento de condena. No se trata de otra cosa, a la postre, que de aplicar cuidadosamente en este delicado sector de la valoración probatoria las reglas del criterio racional - algo bien distinto del mero tópico y de la arbitraria subjetividad del juzgador-, que para la apreciación de la prueba de testigos prescribe expresamente el artículo 717 de la vetusta pero benemérita Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este terreno, las reglas generales pecan forzosamente de vaguedad, pero no dejan de tener cierta utilidad, a la hora, sobre todo, de abordar con mayor o menor prevención el rendimiento probatorio de la declaración o identificación. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo de EE.UU. señaló, ya en 1972 ( Neil v. Biggers, 409 US. 188), cinco factores a tener en cuenta a la hora de determinar si la identificación de un sospechoso por parte de la víctima o de un testigo es fiable, criterios que luego reafirmó en 1977 ( Manson v. Braithwaite,432 US. 98), a saber: a)la oportunidad de que el testigo haya visto al autor; b)el grado de atención que es de suponer pusiera el testigo; c)su mayor o menor exactitud al hacer la primera descripción del autor; d)el nivel de seguridad y certidumbre mostrado por el testigo en su declaración y e)el intervalo de tiempo transcurrido entre el suceso, la identificación y los sucesivos interrogatorios. Criterios de este tipo son de frecuente utilización también en las instrucciones-modelo que los tribunales de apelación de EE.UU. aprueban periódicamente para su utilización por los jueces en las causas con jurado, y en las que se suele incluir también una llamada de atención a las circunstancias en que se produjo la observación inicial y la identificación en el proceso.

Pese a su carácter en exceso elemental y rudimentario y a la consideración de un factor como la seguridad subjetiva del testigo que experimentalmente se ha demostrado que no guarda una relación especialmente significativa con su exactitud, un análisis adecuado de la credibilidad de una identificación visual no debe prescindir, al menos como primer paso, de proyectar criterios generales del tipo de los expuestos sobre el supuesto enjuiciado, siempre valorándolos en lo posible de forma objetiva, con independencia de la evaluación del propio testigo, que se ha demostrado muy maleable a posteriori. Según que el resultado de esa proyección ofrezca un mayor o menor grado de fiabilidad en ese primer nivel de aproximación, el segundo plano de análisis, atinente a la existencia de corroboraciones o refutaciones externas del testimonio inculpatorio, tendrá un grado de exigencia inversamente proporcional.

En cualquier caso, hay que evitar dos posturas extremas, igualmente erróneas por simplificadoras: por un lado, dar automáticamente por bueno, y suficiente por sí solo para fundar la conclusión de culpabilidad, el reconocimiento del acusado, con tal de que se haya practicado con las garantías legales y supere con éxito la aplicación de criterios cognitivos tan elementales como los arriba enumerados, implicaría ignorar la evidencia acumulada por las ciencias sociales sobre la frecuencia con que una identificación visual puede resultar equivocada, incluso en condiciones no patológicas, y conduciría, en consecuencia, a un número inadmisible de condenas basadas en un presupuesto erróneo; por otro, exigir a ultranza una corroboración objetiva y concluyente del reconocimiento equivaldría a minusvalorar si no a prescindir de un medio de prueba que, con todas sus limitaciones, es siempre importante y en ocasiones el único disponible, lo que repercutiría en un grado de impunidad insoportable político-criminalmente y deletéreo para la prevención general.

En definitiva, no cabe sino resignarse a convivir con la calificación paradójica que dio al testimonio ocular una de las primeras autoridades modernas en la materia: 'esencial, pero poco fiable'. Ello implica renunciar a encontrar reglas apriorísticas o cánones generales de suficiencia probatoria de la identificación visual (como las llamadas versiones fuerte, débil y media de la regla de corroboración) y comprometerse en la enojosa tarea de analizar cautelosamente todas las circunstancias relevantes concurrentes en cada supuesto objeto de enjuiciamiento; efectuando, eso sí, tal análisis con el auxilio en lo posible de las máximas de experiencia científica ya decantadas en la Psicología del testimonio.

En este mismo sentido pueden verse, entre otras muchas, nuestras sentencias 664/2004, de 14 de diciembre , 419/2005, de 11 de octubre , 487/2005, de 21 de noviembre , 65/2006, de 6 de febrero , 73/2007, de 29 de enero , 578/2007, de 17 de diciembre , 170/2009, de 19 de marzo , 583/2009, de 23 de octubre , o 669/2009, de 4 de diciembre .

QUINTO.-Pues bien, proyectando estos criterios de sana crítica probatoria sobre el supuesto de autos, existen tres factores que abonan en principio la fiabilidad de la identificación efectuada por la única testigo, a saber: las buenas condiciones ambientales de observación durante el incidente, el escaso tiempo transcurrido entre este y la diligencia de reconocimiento en rueda y la seguridad subjetiva manifestada por la testigo en su resultado. Pero ninguno de estos tres elementos está a salvo de reservas o de flancos débiles que disminuyen su valor como criterios de confirmación del acierto de la identificación.

Ciertamente, en primer lugar, las condiciones objetivas de observación de la testigo eran adecuadas para una correcta fijación y posterior recuperación mnemónica de la fisonomía de los asaltantes, teniendo en cuenta que pudo observarlos a corta distancia, a plena luz del día (las siete de la tarde de un día de principios de junio) y durante un tiempo que, sin ser prolongado, excede de lo meramente instantáneo o fugaz, pues el episodio comenzó con el abordaje verbal pretendidamente inocuo por parte del conductor de la furgoneta, al que siguió el forcejeo con el otro ocupante, que hubo de durar algunos segundos hasta la intervención del tercero lamentablemente desconocido. Por otra parte, aunque el conductor de la furgoneta no se apeó de ella durante todo el incidente, la menor pudo ver bien sus rasgos, ya que, como explicó la testigo en juicio, el puesto de conducción del vehículo era el más próximo a la acera por la que ella caminaba (lo que es perfectamente posible, si se trataba de una vía de sentido único y la furgoneta circulaba por la izquierda) y el conductor bajó la ventanilla de su lado.

Ahora bien: admitiendo esas condiciones relativamente buenas de observación (que tampoco son las mejores, habida cuenta de la brevedad de todo el incidente y de los bruscos movimientos y cambiantes posturas inherentes al forcejeo), lo que no cabe olvidar es que, frente a lo que constituye un tópico popular, la psicología del testimonio ha demostrado que los elevados niveles de estrés, excitación y temor que experimenta la víctima de un delito violento no son necesariamente un factor coadyuvante a una mejor fijación y recuerdo de los rasgos del agresor, sino más bien al contrario, pudiendo contribuir a una mayor posibilidad de error en las identificaciones subsiguientes. Existe un extendido consenso en la ciencia en que la relación entre estrés y exactitud de la identificación dibuja una curva en forma de 'U' invertida, es decir, que niveles moderados de ansiedad mejoran el rendimiento cognitivo del sujeto, mientras que los niveles más altos lo empobrecen, por estrechamiento del campo perceptivo y presencia de interferencias y distorsiones. Siendo ello así, conviene no menospreciar este factor a la hora de evaluar la fiabilidad de la identificación efectuada por una adolescente víctima de un intento de secuestro, situación que, por su propia idiosincrasia y por sus ominosas connotaciones, sin duda hubo de disparar su estrés y su miedo a niveles extremos, mucho más elevados de lo que lo habría hecho un simple robo por el procedimiento del tirón, o incluso a punta de navaja.

SEXTO.-Otro factor favorable a la fiabilidad de la identificación afecta a lo que en la jerga especializada se conoce como 'intervalo de retención', que no es otra cosa que el tiempo transcurrido entre el suceso y la fecha en que se produce la identificación. En el caso de autos las diligencias de reconocimiento en rueda se efectuaron, con encomiable diligencia de la juez de guardia, menos de 48 horas después de haber sucedido el intento de rapto (folios 66 y 67), lo que supone un lapso muy reducido para que se produjera un deterioro significativo del recuerdo de los rasgos del autor en la memoria de la testigo, según confirman también estudios experimentales.

Sin embargo, no puede preterirse en este punto el posible efecto perturbador que sobre el reconocimiento en rueda, única diligencia con valor probatorio, pudo tener la previa identificación fotográfica, efectuada la misma noche de los hechos (folios 45 a 48). Es cierto, y así lo señala constante jurisprudencia, que la identificación fotográfica constituye un medio válido de investigación policial, que en muchas ocasiones es además el único al que cabe recurrir en un primer momento para individualizar al sospechoso de cometer un hecho punible, y por ello este procedimiento no puede ser erradicado. Pero es también verdad que hay razones cognitivas, y no sólo jurídicas, para que esa misma jurisprudencia mantenga con igual persistencia su exclusión como medio de prueba. Significativos estudios empíricos llevados a cabo en Estados Unidos, donde el reconocimiento fotográfico es admitido como prueba, arrojan como resultado que este procedimiento induce a sesgos, aun cuando la policía presente correctamente las reseñas, e incrementa el porcentaje de identificaciones erróneas respecto al reconocimiento en rueda.

Partiendo de esa menor fiabilidad, el problema más grave es que la previa identificación fotográfica puede contaminar cognitivamente el posterior reconocimiento en rueda, predeterminando su resultado positivo, porque es sumamente improbable que el sujeto recognoscente no vuelva a señalar al mismo sospechoso en las sucesivas diligencias de identificación -incluso cada vez con mayor seguridad, conforme a un fenómeno de reafirmación bien documentado por la psicología del testimonio-, cuando en realidad lo que puede estar ocurriendo es que el testigo esté recordando en realidad al sujeto visto y señalado en la fotografía y no al autor del delito. Varios procesos cognitivos bien documentados contribuyen a explicar la contaminación del reconocimiento en rueda por la contaminación fotográfica: la 'transferencia inconsciente' (el recuerdo de la imagen de la fotografía escogida desplaza el de la fisonomía del autor), el 'efecto de compromiso' (la ya aludida reafirmación subjetiva del testigo en su primera identificación) y la 'estrategia de familiaridad' en el reconocimiento en rueda (el testigo tiende a identificar al componente cuya cara le resulta más familiar, en este caso por haber visto su fotografía). Por ello, toda la literatura científica en la materia aconseja valorar con cautela los reconocimientos en rueda efectuados después de una previa identificación fotográfica.

Conviene ahora señalar que los mecanismos psíquicos a los que acabamos de hacer referencia no constituyen únicamente un tópico de la psicología del testimonio, sino que se han incorporado también, como reglas de la crítica probatoria, a la jurisprudencia de los distintos países. Ya en fecha tan temprana como 1968, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos previno de que 'incluso si la policía [...] sigue los procedimientos de identificación fotográfica más correctos [...] existe cierto peligro de que el testigo pueda hacer una identificación incorrecta; [y en tal caso], con independencia de cómo se llevara a cabo la inicial identificación errónea, el testigo, de ahí en adelante, estará predispuesto a retener en su memoria la imagen de la fotografía más que la de la persona realmente vista, reduciendo la fiabilidad de los subsiguientes reconocimientos en rueda o en la vista' ( Simmons v. US,390 US 377, 383-384). Y de estos peligros se hace también eco la sentencia del Tribunal Supremo español de 24 de junio de 1991 cuando advierte en su fundamento tercero que 'existe el grave peligro de que la persona que en la primera ocasión reconoció mal [...] siga reconociendo, no al partícipe del hecho criminal, sino al que ya fue defectuosamente identificado'. Aunque esta última sentencia hace referencia a un supuesto en que la identificación inicial se realizó en un reconocimiento en rueda practicado irregularmente, su prudente advertencia sobre el carácter indeleble del posible error inicial es igualmente aplicable a una identificación fotográfica realizada con la máxima pulcritud, como hemos visto en la sentencia estadounidense.

Ya que de pulcritud en la diligencia hablamos, cabe señalar, aunque sea un punto de importancia relativamente menor, que esa total escrupulosidad no es predicable de las diligencias practicadas en este caso por la Guardia Civil, pues puede advertirse que en las dos composiciones fotográficas exhibidas a la menor (una por cada sospechoso a identificar), se reiteran dos de las cinco reseñas (las que ocupan la primera y tercera fila en ambos casos), de manera que en la segunda identificación la testigo podía descartar de antemano esas dos reseñas ya vistas y desechadas en la primera, y las fotografías del sospechoso incluida en ella, el hoy acusado Nicanor , solo concurrían efectivamente con la de otros dos sujetos, lo que resulta un número en exceso reducido para excluir la posibilidad de una identificación por azar (véanse las composiciones aludidas a los folios 46 y 48).

En definitiva, si la prueba de cargo fundamental, y en realidad única, contra los acusados es el pronto reconocimiento en rueda a que fueron sometidos, no puede olvidarse que el resultado positivo de tal diligencia no pudo dejar de venir condicionado, en una medida difícil de precisar pero siempre digna de consideración, por la identificación fotográfica de ambos efectuada previamente y con escasa distancia temporal por la propia testigo recognoscente; procedimiento éste que suscita mayores prevenciones en cuanto a su fiabilidad intrínseca, que, en caso de error, genera una alta posibilidad de viciar la subsiguiente diligencia de identificación personal y que respecto de uno de los acusados se efectuó en condiciones cuando menos discutibles.

SÉPTIMO.-Dentro de los factores favorables a la fiabilidad de la identificación hemos incluido, por seguir los criterios de la jurisprudencia estadounidense antes transcritos y la propia praxis judicial española, la seguridad subjetiva que la testigo manifiesta en ella, pese a las reservas con que debe acogerse este criterio, desde el momento en que tanto la psicología del testimonio como una abundante y lamentable experiencia forense demuestran que no es infrecuente que una víctima pueda estar tan segura como equivocada en su identificación.

De todos modos, la importancia de este factor en el supuesto enjuiciado disminuye por la circunstancia de que la testigo declaró en el acto del juicio con la protección visual de una mampara opaca, que al tiempo que la mantenía oculta a los acusados impedía también que ella pudiera verlos, sin que ninguno de los actores procesales le instara a mirarlos por el visor con que está dotado el bastidor utilizado al efecto. Aunque en muchas ocasiones hemos señalado la inutilidad probatoria, e incluso el efecto perturbador, que puede tener una identificación del acusado por la victima mediante confrontación visual directa en el acto del juicio, si lo que se trata de calibrar es la seguridad del testigo en el reconocimiento que realizó en su día, parece claro que no puede darse el mismo valor a esa certidumbre afirmada en juicio cuando se mantiene teniendo nuevamente a la vista a la persona reconocida que cuando está permanece oculta, de modo que el testigo no se ve obligado a confrontar su recuerdo con la fisonomía real y actual del acusado.

OCTAVO.-Frente a los tres factores que hemos analizado como relativamente favorables a dar fiabilidad a la identificación efectuada por la victima, existe, en cambio, otra variable importante que opera en sentido contrario a las anteriores y que puede poner en entredicho la fuerza de convicción que haya de merecer el reconocimiento de los acusados. Tal consideración negativa atañe al hecho de que en su relato inicial la víctima del intento de secuestro atribuyera a sus autores rasgos o elementos que no se corresponden bien, o no lo hacen en absoluto, con los de los acusados.

Así ocurre, en primer lugar, con lo relativo a la vestimenta de los autores. En su descripción inicial (folio 7), ratificada y reiterada en el acto del juicio, la joven Evangelina indicó que el conductor de la furgoneta (que no bajó del vehículo, por lo que es lógico que solo pudiera verle de cintura para arriba) llevaba una camiseta negra, mientras que el ocupante gastaba 'pantalón marrón y camiseta clara de cuadros'. Lo cierto es, sin embargo, que en las fotografías de la rueda de reconocimiento, aun siendo en blanco y negro, se aprecia con claridad que el acusado Nicanor (que según la propia testigo sería el conductor de la furgoneta: folio 67) aparece vestido con una camiseta de color claro (casi con seguridad, la misma camiseta verde que aparece en la reseña en color del reconocimiento fotográfico: folio 48); en todo caso de un tono que en modo alguno puede confundirse con el negro. Por su parte, el acusado Gaspar aparece en la fotografía de la rueda correspondiente con un polo (no exactamente una camiseta), efectivamente de color claro (si no propiamente blanco), aunque no a cuadros, sino a rayas horizontales, y, sobre todo, con unos llamativos pantalones bermudas (o más bien lo que en Sevilla se llaman 'calzonas'), de color también claro (en modo alguno marrón) con grandes dibujos estampados. Como quiera que entre la detención de los acusados y la práctica de las diligencias de reconocimiento no hubo solución de continuidad, hay que entender, conforme al id quod plerumque accidity, más aún, de acuerdo con lo que prescribe el artículo 371 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que los acusados no habían podido cambiarse de ropa en las dependencias policiales y que la indumentaria que llevaban en las diligencias de reconocimiento era la misma con la que fueron detenidos apenas una hora después de suceder el hecho enjuiciado. Siendo ello así, las discrepancias entre su ropa y la que la víctima atribuye a los autores son demasiado radicales como para no resultar significativas, especialmente por lo que se refiere a los pantalones del Sr. Gaspar , que la testigo ni siquiera indicó en su momento que no llegaran hasta los tobillos, detalle que tampoco pudo recordar en juicio.

También se aprecian diferencias entre la furgoneta de los acusados y la que describió la víctima. Como es perfectamente comprensible, la adolescente asaltada no pudo indicar la matrícula ni la marca o modelo del vehículo. Aunque en el juicio todos los testigos de las fuerzas de seguridad se refirieron reiteradamente a una Ford Transit, precisando incluso que era de un modelo anterior al actual, en el atestado no figuran estos datos sino una vez practicada la detención de los acusados y la intervención de su furgoneta, y desde luego si alguien los mencionó no fue la víctima. Esta se limitó a describir 'un vehículo furgoneta de color blanco con muy mal aspecto' (folio 6), o 'una furgoneta grande muy estropeada, de color blanco y con los cristales tintados' (folio 7). La furgoneta de los acusados corresponde en tamaño, color y oscuridad de las ventanillas a la descrita por la testigo, aunque estos elementos, por frecuentes en ese tipo de vehículos, no tienen un especial valor identificativo; pero no puede decirse, en cambio, que se encuentre 'muy estropeada' o que tenga 'muy mal aspecto'. En el reportaje fotográfico del vehículo incorporado al atestado (folios 15 y 16) no se advierte que la furgoneta intervenida presente ningún desperfecto propio de un mal estado de conservación, (abolladuras, rotura de pilotos o retrovisores, corrosión de la carrocería, desprendimiento de pintura o embellecedores de plástico, etc.), salvo un pequeño hundimiento en la zona inferior del lateral derecho, junto a la rueda trasera, en el que difícilmente habría podido reparar la víctima del intento del secuestro, sobre todo porque, como sabemos (véase lo dicho en el fundamento quinto), la furgoneta se aproximó a la menor por el lado del conductor. A preguntas del tribunal, la testigo matizó en la vista del juicio que el 'mal aspecto' de la furgoneta se refería a que 'estaba sucia', lo que parece un tanto contradictorio con su previa calificación como 'muy estropeada'; pero es que ni siquiera puede decirse que la furgoneta de los acusados estuviera realmente tan sucia como para que la víctima se fijara en ese detalle, pues solo se observan salpicaduras de barro en la zona inferior de ambos laterales, de extensión e intensidad no especialmente llamativas.

No debe caerse en la tentación de menospreciar estas diferencias, aparentemente menores, entre los datos de indumentaria y vehículo descritos por la testigo y los que presentaban los acusados, en las que tanto nos hemos detenido, con el argumento de que, a fin de cuentas, la menor describió a dos sujetos 'de tez morena', que 'por su acento' podían ser rumanos y que utilizaban una furgoneta blanca, datos principales todos ellos a los que se sí se ajustan los acusados. Lo cierto es que no podían dejar de ajustarse, puesto que su detención se produjo exclusivamente porque respondían a esa descripción de la víctima y no porque hubieran despertado sospechas por cualquier otro motivo. De este modo, esa coincidencia solo sería significativa si pudiera afirmarse que es inverosímil, o al menos muy improbable, que en el área metropolitana de Sevilla haya en un momento dado más de una pareja de varones rumanos que se desplacen en una furgoneta blanca; afirmación que obviamente no hay fundamento para sostener y que más bien parece en exceso aventurada, si no con seguridad errónea, visto que, según datos del Instituto Nacional de Estadística, a 1 de enero de 2012 había empadronados en la provincia de Sevilla 4.668 varones rumanos entre 16 y 44 años de edad, entre los cuales, sin duda, habrá muchos que tengan también 'tez morena'; y ello sin contar la movilidad de los restantes 240.000 individuos de la misma nacionalidad, sexo y grupo de edad que se contaban en toda España en la misma fecha.

NOVENO.-Ocurre, además, que, frente a un reconocimiento no exento de márgenes de incertidumbre y carente de corroboraciones externas, concurren dos circunstancias extrínsecas al mismo que contribuyen a debilitar la hipótesis acusatoria de autoría de los acusados.

En primer lugar, como la defensa consiguió acreditar en juicio con insistencia y minuciosidad rayana en lo exasperante, los acusados fueron sorprendidos por las fuerzas de seguridad cuando rebuscaban en la basura, casi una hora después de los hechos enjuiciados y a pocos centenares de metros del lugar en que estos tuvieron lugar. Habrá de convenirse en que esta coincidencia espacial es significativa, pero no precisamente en un sentido favorable a la tesis de la acusación. En efecto, carecería de la menor racionalidad delictiva que los autores del rapto frustrado de una menor permanecieran durante una hora en las proximidades del lugar en que cometieron el delito, al que nada les ligaba, dedicándose tranquilamente a sus menesteres, en lugar de poner de inmediato tierra por medio en el vehículo del que disponían, cuando no podían ignorar el riesgo que corrían quedándose allí de ser detenidos e identificados por la menor que había conseguido escapar al intento de secuestro o por el adulto cuya intervención consiguió impedirlo.

En segundo lugar, y con mayor importancia, los acusados han conseguido articular una coartada de no poca solidez para el momento de los hechos, en cuanto adverada por un testigo que, por una vez, no está ligado por vínculos de parentesco o de pareja con los acusados, con los que no comparte siquiera nacionalidad ni cohorte generacional, aunque reconozca su amistad con la familia por razones de vecindad. El Sr. Donato declaró en juicio, con una espontaneidad, expresividad y riqueza de detalles francamente infrecuentes en este tipo de testimonios, que permaneció con los acusados en la casa en que estos residen en Almensilla hasta las siete menos diez del día de autos, que a esa hora los dejó allí y fue a comprar a un supermercado cercano y que cuando salió con sus compras del establecimiento vio todavía la furgoneta de los acusados estacionada frente a su vivienda; sucesión temporal que hace rigurosamente imposible que a la siete de la tarde los acusados pudieran encontrarse en el lugar de los hechos en Mairena de Aljarafe, distante unos 7 km del domicilio de aquellos, como la defensa se ha encargado de acreditar con su característica minuciosidad. Debe señalarse que la declaración de este testigo de descargo se propuso ya en fase muy temprana de la instrucción, concretamente el día 13 de junio de 2011 (folio 111), por lo que no puede tacharse su declaración en juicio de tardía o sorpresiva; como tampoco puede ponerse en cuestión su veracidad por el hecho de que afirmase conocer a la familia de los acusados desde hacía 5 años, dato que puede no ser cierto respecto al Sr. Nicanor , que hasta pocos meses antes residía en la provincia de Córdoba, pero que es perfectamente verosímil respecto a su cuñado Sr. Gaspar , que vive desde fecha indeterminada en el domicilio al que se refiere el testigo, donde también residen sus padres (folios 26 y 72).

DÉCIMO.-De este modo, en resumen, la prueba de cargo contra los acusados se reduce a un reconocimiento en rueda carente de corroboraciones externas, procedente de una única testigo adolescente que, en cuanto víctima del delito, estaba sometida a una extrema tensión en el momento de los hechos, cuyo resultado pudo verse contaminado por una previa identificación fotográfica cuya pulcritud deja que desear al menos respecto de uno de los acusados, y en el que se reconoció a dos personas cuya indumentaria difería claramente de la descrita por la víctima, sin que tampoco el vehículo de los acusados se ajuste con precisión a las características del que aquella atribuyó a los autores. Y frente a esa prueba minada por las debilidades expuestas, los acusados han articulado una prueba de descargo en la que no son de advertir quiebras de su credibilidad subjetiva y objetiva y que descarta materialmente su autoría del hecho.

Así las cosas, la ponderación cuidadosa de cuantos elementos probatorios de cargo y de descargo llevamos minuciosamente analizados conduce al Tribunal, en definitiva, a la conclusión de que la prueba practicada deja subsistente cuando menos un margen racional de duda acerca de la autoría de los acusados en los hechos que se les imputan; esa posibilidad, pequeña si se quiere pero no descartable, de que la hipótesis acusatoria sea errónea, al basarse en una identificación a su vez involuntariamente equivocada, y que impone una conclusión absolutoria, en virtud del benemérito principio pro reo.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 58 y 368 del Código Penal , los artículos 142 , 203 , 239 , 240 , 241 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Gaspar y Nicanor por los hechos objeto de esta causa, declarando de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.