Sentencia Penal Nº 500/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 17/2012 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Rollo nº 17/12

Dimana del Sumario nº 1/12

Juzgado de Instrucción nº 6 de Manresa

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº JESUS MARÍA BARRIENTOS PACHO

Magistrados

Dº. CARLOS MIR PUIG

Dª. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS

Han dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En la ciudad de Barcelona a uno de julio de dos mil trece

VISTA en juicio oral y público, el pasado día veintiocho de mayo, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la presente causa seguida bajo el nº 17/12 por delito de abusos sexuales, siendo acusado Pedro Enrique , con DNI nº NUM000 , hijo JACINTO Y ANTONIA, nacido el NUM001 -1.982, natural de Granada, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Magdalena Lucan Peralta, y defendidos por el Sr. Letrado D. Jordi Ferrer Temporal, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El presente Sumario se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 476/11, del Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Manresa y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 17/12 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.-En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal, solicitó la condena para Pedro Enrique en atención a las siguientes conclusiones: SEGUNDA.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual a un menor de 13 años previsto y penado en los artículos 183.2 y 4.d del Código Penal , según la redacción dada tras la reforma operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio. TERCERA.- El acusado responde en concepto de autor del delito a tenor de los artículos 27 y 28 Código Penal CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. QUINTA.- Procede imponer al acusado la pena de 9 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 CP se impondrá la medida de libertad vigilada por un periodo de 6 años. A su vez y según lo dispuesto en el artículo 57 CP , se le impondrá la prohibición de comunicarse por cualquier medio y aproximarse a la menor a una distancia inferior a 1000 metros de su domicilio o cualquier otro frecuentado por ella durante un periodo de 10 años. Las costas del proceso según el artículo 123 CP .

TERCERO.-La defensa, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.

CUARTO.-Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.-En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.-De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el acusado en las presentes actuaciones Pedro Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en fecha 9 de septiembre de 2011, entre las 15:30 y las 18:30 horas, se encontraba en su domicilio sito en la CALLE000 , n° NUM002 , del Municipio de Manresa, estando al cargo de su nieta de 11 años de edad, Amanda , y a su hermano de 3 años de edad, cuando con ánimo de satisfacer su apetito sexual y tras haberle quitado la camiseta a la menor con la que se había bañado previamente en la piscina, le dijo que iba a echarle crema, y aprovechando la ocasión le realizó tocamientos en las nalgas y la vagina mientras que, con ánimo de subyugar su voluntad, le decía que no se lo dijera a nadie porque la liaría muy gorda y haría cosas muy malas.

A consecuencia de estos hechos, la menor presentó sintomatología postraumática.

Fundamentos

PRIMERO.-La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se funda en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que ha permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado.

En primer lugar partimos del hecho de que en el delito que es objeto de acusación no suelen existir más elementos de prueba que las declaraciones de la víctima y del procesado, siendo lo habitual la inexistencia de testigos presenciales del hecho, y de ahí que la declaración de la víctima tenga una vital importancia.

De acuerdo con la unánime doctrina jurisprudencial, la declaración de la víctima es capaz de erigirse en prueba de cargo que destruya el derecho a la presunción de inocencia que asiste a todo acusado siempre y cuando se den las condiciones exigidas para asegurar su credibilidad y fiabilidad. Como es sabido no rige en nuestro ordenamiento la regla testis unus testis nullus, aunque tratándose de víctima único testigo, por las razones que se dirá, es preciso someter sus manifestaciones a determinadas cautelas para rechazar la existencia de móviles de todo tipo distintos a la obligación general de los testigos de decir verdad. Estas cautelas se plasman en una serie de reglas, que no operan a modo de reglas legales de determinación de la prueba, pues el principio de libre valoración no queda eliminado por ellas; son exclusivamente criterios basados en máximas de experiencia común o en criterios científicos derivados del análisis de la credibilidad de los testimonios, aplicados a la adquisición probatoria.

De acuerdo con dicha doctrina, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba (víctima único testigo), es necesario que el Juzgador valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: a) Las declaraciones de la víctima han de resultar creíbles, lo que tradicionalmente se analiza a través de la ausencia de incredibilidad subjetiva. Esta posible incredibilidad suele venir derivada de las relaciones entre el acusador y el acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de móviles espurios, entre los que destacan los de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o cualesquiera otros de parecida índole que priven a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; o, por mejor decir, que arrojen sobre el Juzgador una duda razonable sobre la veracidad de los hechos relatados por la víctima, pues en estos casos la regla de incertidumbre obliga a no tener por probadas las afirmaciones de hecho. b) Las declaraciones de la víctima único testigo, han de ser verosímiles lo que normalmente exige que estén corroboradas, al menos periféricamente, por otras pruebas. En efecto, determinar la verosimilitud de un testimonio a estos efectos requiere valorar tanto si lo sucedido es verosímil en sí mismo, es decir, en el sentido de posible, como si existen 'corroboraciones periféricas' de carácter objetivo que avalen la veracidad de lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una tercero ajeno al proceso-, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), como es el caso. c) Las declaraciones de la víctima deben ser coherentes en el tiempo. Se ha exigido una razonable persistencia en la incriminación. Ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues, constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (por todas y entre otras muchas, vid. SSTS de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , 29 de diciembre de 1997 , 23 de marzo de 1999 , y 28 de octubre de 2000 )

Pues bien las declaraciones de Amanda nos han resultado en sí mismas creíbles, verosímiles, coherentes, persistentes en el tiempo y carentes de móviles espurios, habiendo resultado corroboradas en la forma que después estableceremos.

La víctima ha relatado de modo esencialmente coincidente, lo sucedido, habiendo aportado siempre una versión esencialmente idéntica, sin valoraciones personales, y ha relatado coherente y coincidentemente los sucesos que constituyen el eje de la acusación planteando incluso dudas de apreciación sobre algunas conductas del acusado que motivan que no se hayan tenido por acreditadas algunas afirmaciones de hecho de la acusación.

Y así, en el acto del juicio oral la menor Amanda , ratificando en lo sustancial su declaración obrante al folio 69 de la causa explicó de forma precisa y detallada, como el día de los hechos su madre les dejo a ella y a su hermano con su abuelo. Explicó que tras estas en la piscina, salió y se tendió en la tumbona, momento en que el abuelo le tocó. Se bañó con unas bragas y una camiseta. La menor explico que el acusado primero le puso crema por la espalda y luego introdujo la mano dentro de la braga y comenzó a tocarle por la vagina sin llegar a introducir el dedo. La testigo continuó explicando que le puso como excusa que tenía una bajada de azúcar, ya que es diabética, y se tendió en el sofá de la vivienda pero él quería que volviese a salir. Le dijo que solo él podría tocarle y que no se lo contase a nadie que pasarían cosas malas. Vinieron sus padres, cenaron, y una vez en el coche empezó a llorar y se lo conto a su madre. Al día siguiente fueron a los Mossos a denunciar y de ahí les enviaron al médico.

A pesar de que la defensa, en uso de su legítimo derecho, ha tratado de revestir la declaración de Amanda de detalles que ensombrecieran la credibilidad subjetiva de su testimonio, no hemos podido establecer, por lo presenciado en el juicio en el que se ha escuchado a todos los intervinientes, la existencia de móviles espurios ajenos al relato de la verdad. Desde luego no ha parecido en ningún momento, sino todo lo contrario, que exista animadversión de la menor hacia su abuelo o manipulación por parte de otros familiares, que le haya permitido construir un relato ficticio de hechos de la gravedad que se nos presentan. Ninguna circunstancia concurrente permitiría explicar cuáles serían las razones por las que la menor sería capaz de construir un relato como el denunciado.

Pero es que además las declaraciones de Amanda , fueron corroboradas por otros medios de prueba.

El primero que analizaremos es la declaración de su madre Estefanía quien en el acto del juicio explicó como ante la necesidad de tramitar unos papeles, dejo a los niños con su padre. Al regresar a la casa hicieron la barbacoa y ya notó a la niña seria, pero no fue hasta que estuvieron en el coche de regreso a su domicilio, que la menor empezó a llorar y explicó como el abuelo le había puesto crema y le había tocado, y que su hermano se había caído y que el abuelo no le dejó. Su padre quería que los niños que se quedasen a dormir, pero Amanda se negó. Interpuso la denuncia al día siguiente, y antes de tomar la decisión hablo con su familia. Después de estos hechos la menor tuvo alteraciones de carácter y comportamiento, antes era dulce, pero cambio y desahogaba su con la testigo, tenia pesadillas no podía dormir sola, no quería salir, no la ha llevado al psicólogo porque ella no quiere, le han bajado las notas, es problemática, hace 'campana', no es su hija.

La declaración de la testigo es valorada por esta Sala como plenamente creíble, tanto por su persistencia tras ponerla en relación con su declaración obrante en las actuaciones, como por la total ausencia de exteriorización alguna de animadversión hacia el acusado, llegando a manifestar su pesar por el deterioro de su propia relación con aquel.

En segundo lugar, la versión de los hechos que la menor expone, ha sido corroborada por la testifical de Don Joaquín , medico que asistió a aquella el día siguiente de los hechos, y ratificó en el plenario el parte de asistencia obrante al folio 13 de la causa, conforme al cual, no se apreciaban signos de lesión alguna pero si 'restos en introito de sustancia blanca compatible con crema'. En el plenario aclaró que solo encuentra crema en la zona exterior y en el interior en un recoveco.

En tercer lugar las declaraciones de la víctima han quedado corroboradas por el dictamen pericial que ha sido practicado, ratificado en el acto del juicio oral por los peritos del EAT Penal han destacado que los síntomas de la víctima son compatibles con la existencia de un síndrome de estrés postraumático subsiguiente a los abusos sexuales, valorando el relato de la menor como creíble. Es cierto que se hizo referencia a cambios de comportamiento coincidentes en el tiempo y propios de la adolescencia pero en todo caso, afirmaron la existencia de secuelas de sintomatología postraumática, a saber; aumento de la activación evitar ciertos lugares re experimentación, pensamientos que le interfieran en su actividad diaria, pesadillas sobre los hechos, malestar ante la posibilidad de encontrarse a su abuelo, insomnio de primera hora y respuesta exageradas de sobresalto por la calle.

A su vez el acusado reconoció como totalmente veraz el relato efectuado por la menor en cuanto al hecho de haber estado a cargo de los nietos, el escenario que aquella describe, las actividades en la piscina que realizaron, e incluso el hecho de haberle puesto crema. Niega sin embargo de forma tajante los tocamientos o haber manifestado las expresiones que se le atribuyen. El acusado como sustento de su negativa a reconocer los hechos afirma que la tarde transcurrió con normalidad e intenta explicar la denuncia en la animadversión que sienten hacia él las hijas de su primer matrimonio, (entre ellas la madre de Amanda ) de quienes afirma que solo quieren hundirle. Alega que nada más llegar la madre, madre e hija se miraron y estuvieron un rato fuera hablando. Regresaron ambas con total normalidad y estuvieron haciendo la barbacoa.

Las manifestaciones del acusado las valoramos como un legítimo ejercicio del derecho a la auto exculpación siendo que como hemos expuesto, no se aprecia animadversión ni en su hija ni en su nieta que pudiese explicar una fabulación de semejante entidad.

En suma, y por todo lo anterior, hemos de concluir que existe prueba suficiente que acredita, a juicio del Tribunal, que el acusado Pedro Enrique sometió a su nieta Amanda a tocamientos de contenido inequívocamente sexual valiéndose de su relación familiar, a cuya calificación procedemos seguidamente.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de trece años, por prevalencia del abuelo sobre su nieta, previsto y penado en el artº 183.4 d) por concurrir en la conducta descrita los elementos integradores de la referida infracción penal, del que es responsable en concepto de autor el acusado por su participación directa en la ejecución de los hechos ( art. 28 del Código Penal ).

El Tribunal no considera acreditada la concurrencia del supuesto contemplado en el nº 2 del art 183 del C.P . por entender que no ha quedado acreditada la violencia física y ello por cuanto no existen datos suficientes en las actuaciones, ni se derivan de lo declarado en el juicio oral, que demuestren, más allá de toda duda razonable, que la conducta del acusado ese día, efectuando tocamientos en nalgas y vagina a su nieta con la excusa de ponerle crema, se realizara mediante la utilización de la violencia física. Consta, y así se ha declarado probado, la acción de coger a la niña por la pierna para evitar que saliese de la piscina y que en efecto la sujetó por los hombros cuando estaba tumbada en la hamaca, pero no que para llevar a cabo la acción por la que es juzgado se utilizara la violencia en el sentido normativo. Además no se corresponde con el resto del episodio, pues la víctima ha declarado desde un principio que el acusado desistió en cuanto le dijo que necesitaba azúcar, y ahí terminó el acontecimiento.

Ello excluye la aplicación del tipo delictivo previsto y penado en el artº 183. 2 del Código Penal , es decir el ataque a la libertad sexual mediando violencia.

De acuerdo con la motivación fáctica antes expuesta, ha quedado acreditada la realización por parte del acusado de tocamientos de contenido inequívocamente libidinoso. En cuanto al prevalimiento, se trata de un tipo de coacción moral que el sujeto activo logra con base en su relación parental. El relato de la víctima sobre las manifestaciones que el acusado hacía al tiempo de cometer los hechos, 'que no se lo dijera a nadie porque la liaría muy gorda y haría cosas muy malas' es revelador de cómo se obtiene por coacción moral la satisfacción del deseo sexual del agente.

TERCERO.-No concurre circunstancia alguna que, ya fuese por incidir en la antijuridicidad del hecho o culpabilidad de su autor, pueda modificar la responsabilidad criminal del mismo, ya que estamos en el caso de rechazar la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alegadas por la defensa, la eximente completa de anomalía o alteración psíquica prevista en el artº 20.1 del C.P . y la alegada subsidiariamente del artº 21.1 y 7 del C.P .

En efecto, en el plenario los peritos Debora y Pedro Antonio , ratifican los informes elaborados aportados a las actuaciones, en los que concluyen que si bien el acusado pudiera sufrir un trastorno de personalidad y que confunda afecto y sensualidad como alega la defensa, lo cierto es que sabe perfectamente lo que hace siendo que tanto su inteligencia como su voluntad están plenamente conservadas.

En orden a la fijación de la pena debe partirse del hecho de que la pena base es la de cuatro años y un día a seis años de prisión, y que al no concurrir atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( Art. 66.6º del C. Penal ). Considera este Tribunal que resulta procedente la imposición de la pena mínima de cuatro años y un día de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pues estamos ante un único abuso sexual, que dentro de la gravedad que supone una conducta de esta naturaleza no reviste una especial o elevada gravedad merecedora de una pena superior. Además, de acuerdo con lo dispuesto en el artº 192 del C.P . procede imponer al acusado la medida de cinco años de libertad vigilada teniendo en cuenta que el acusado tiene condenas anteriores no computables por delitos de naturaleza sexual, lo que eleva el riesgo de reiteración delictiva.

Además procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a la víctima Amanda a su domicilio, colegio y lugares frecuentados por ella, en un radio de acción de mil metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello por un periodo de tiempo superior en tres años a la pena de prisión impuesta, al amparo de lo dispuesto en el Art. 57 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), prohibiciones que aparecen plenamente justificadas por la necesidad de garantizar a la víctima una vida segura y tranquila. Ello es así porque la pericial ha puesto de relieve el estado de temor que le genera a la menor la eventualidad de encontrarse con su abuelo. Por ello el alejamiento está plenamente justificado.

CUARTO.-Todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civil, resultando así del artº 116 y siguientes del Código Penal . Pero para que tal responsabilidad se genere en forma efectiva es necesario que se haya producido un daño o sufrido un perjuicio como consecuencia de la acción y omisión criminal, y que tal daño o perjuicio sea probado en el acto del juicio. En el caso ninguna cantidad se interesa en concepto de responsabilidad civil por lo que no procede pronunciamiento alguno.

QUINTO.-Previenen los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que las costas se entienden impuestas por la Ley al responsable criminal del delito o falta y que tal mención deberá contenerse en la resolución que declare dicha responsabilidad poniendo fin al proceso seguido.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLAMOS :QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pedro Enrique , como autor de un delito de abuso sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DIA DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la medida de cinco años de libertad vigilada y la prohibición de aproximarse a la víctima Amanda a su domicilio, colegio y lugares frecuentados por ella, en un radio de acción de mil metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello por un periodo de tiempo superior en tres años la pena de prisión impuesta, y al pago de las costas procesales causadas.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los seis días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.