Sentencia Penal Nº 500/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 80/2013 de 11 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 80/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 115/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 500 /2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

===============================

En Madrid, a once de septiembre de dos mil trece.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Susana García Abascal, en nombre y representación de D. Germán , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, de fecha 11 de diciembre de 2012 en la causa citada al margen, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 11 de diciembre de 2012 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el día 8 de octubre, sobre las 17.00 horas, el acusado Germán , con NIE NUM000 , SÚBDITO Libanés, irregular en España que tiene dictado Decreto de expulsión de fecha 18.3.2008, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió al establecimiento ' GO CARS', SITOE NLA Plaza maestro de Santiago de Madrid, movido por ánimo de ilícito enriquecimiento y se apoderó de un ordenador marca HP MODELO Probook, valorado en 450 euros, tras lo cual se dirigió hacia una de las puertas de salida del establecimiento rebasándola sin abonar importe alguno, en el momento que iba a hacer entrega del ordenador a otra persona que le esperaba e el exterior fue retenido por el propietario de la tienda, que logró recuperar en poder del acusado el ordenador aprehendido que quedó en el establecimiento en calidad de depósito. '

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Germán , con NIE NUM000 , ya circunstanciado como autor penalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, a la pena de seis meses de prisión, a sustituir por expulsión de territorio español del acusado a su país de origen, si que pueda volver a España en un período de 10 años con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas. '.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación, por la Procuradora Dª. Susana García Abascal, en nombre y representación de D. Germán . Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas y fue impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 5 de marzo de 2013, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 10 de septiembre de 2013, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa se invoca como motivo de recurso el error en la apreciación de la prueba mostrando su disconformidad con los hechos declarados probados ya que entienden que el acusado ha sido condenado injustamente al haberle imputado unos hechos que no ha cometido y que no han quedado suficientemente acreditados en el acto del juicio oral, sustituyendo los hechos declarados probados que constan en la sentencia por los que se relatan en el escrito de recurso al considerar que las declaraciones de los testigos no tienen un suficiente grado de certeza, siendo posiblemente el parecido físico del recurrente con otra persona que afirmaron los testigos que es el que quería pasar el ordenador la causa del equívoco, siendo el verdadero autor de los hechos esa otra persona, máxime cuando el testigo declaró que el otro individuo tenía aspecto árabe igual que el recurrente.

También considera la parte recurrente que se ha producido vulneración del principio de presunción de inocencia contemplado en el artículo 24 de la Constitución dado que no se practicó ninguna prueba de cargo válida en la que se pueda sustentar la condena decretada, se da valor a la declaración del dueño del establecimiento sin fundamentación alguna ni datos objetivos probados en el plenario.

Por último, se ha producido vulneración del artículo 24.2 de la Constitución que proclama el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas siendo evidente que en el presente caso ha existido una dilación indebida, un retraso que en ningún caso está justificado y que no puede imputarse a la parte recurrente, circunstancia que debe tenerse muy en cuenta pues han transcurrido casi tres años desde que se inició el procedimiento hasta la celebración del juicio, debiendo estimarse la concurrencia de una atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal y reducirse la pena conforme a las reglas del artículo 66 del Código Penal .

SEGUNDO.- A la vista de tales alegaciones, cabe recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia alegado solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva, en tantas ocasiones- relativa a la violación por inaplicación del principio, elevado a rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador.

En este sentido el referido Tribunal tiene declarado (S. 36/83) que 'cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente 'inocente', no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma'.

Y en el caso concreto de autos, la Magistrada-Juez de lo Penal, para alcanzar su convicción sobre los hechos que se consideran probados en la sentencia, contó con suficiente prueba de cargo, que valoró libremente, y razonó en su resolución dando mayor credibilidad al testimonio del propietario del establecimiento comercial cuya declaración quedó corroborada, según se dice, con otras pruebas: la llamada a la policía a raíz del hecho denunciado, la personación de la policía practicando las actuaciones reflejadas en el atestado, frente a la declaración del acusado que manifestó haberse encontrado el ordenador debajo de un coche.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo.

La sentencia está motivada suficientemente; la Magistrada-Juez a quo ha valorado las pruebas practicadas a su presencia y ha optado por las razones que indica en la sentencia para emitir un pronunciamiento condenatorio, el razonamiento que alcanza en la sentencia es lógico con el resultado de las pruebas practicadas.

En definitiva, la opción del juzgador pertenece al ámbito de la apreciación de la prueba, no al de la existencia de la misma, y, por tanto, ha de ser inmune a la presunción de inocencia alegada.

No obstante, visionada la grabación del juicio, se comparten las apreciaciones del juzgador a quo; el testigo dueño del establecimiento que acudió al juicio declaró que le avisó un señor de la calle que una persona se estaba llevando el ordenador de la tienda, el declarante al ver a una persona correr salió detrás de él, llegó, le paró, estaba con otro que se fue corriendo, un empleado de la tienda retuvo a esa persona y el declarante fue corriendo tras el otro pero no pudo detenerle; la persona que detuvieron era la que tenía el ordenador.

Por ello se han practicado pruebas de cargo bastantes a efectos de enervar la presunción de inocencia, sin que pueda aplicarse el principio in dubio pro reo dado que en virtud del mismo está vedada la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, cosa que no ocurre en el caso presente a la vista de la convicción alcanzada de la participación del acusado en estos hechos, teniendo en cuenta el material probatorio aportado que ya sido expuesto y analizado.

TERCERO .- Se interesa como motivo del recurso la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La pretensión debe rechazarse. Considera este Tribunal que se trata de una cuestión nueva que no se planteó en las conclusiones provisionales ni definitivas. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2002 (RJ 2002/4782) que ' hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta sala viene denominando «cuestión nueva», es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos'.

Sólo será factible entrar a examinar la cuestión nueva si se trata de una infracción de un derecho fundamental o de una atenuante o eximente que se desprenda del propio contenido fáctico de la sentencia, y así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2006 (RJ 2006/4603) cuando dice: ' la doctrina de esta Sala ha posibilitado la estimación de una eximente o atenuante no alegada (en teoría cuestión nueva), siempre que de los hechos probados se derive la presencia de tal atenuación o exención, no invocada formalmente, pero presente en el factum'. En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribunal de 3 de Abril de 2006 (RJ 2006/2133) dice: ' El motivo no puede ser estimado. En primer lugar porque se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia, lo que ha impedido el debate previo entre las partes y el pronunciamiento del Tribunal. Así, decíamos en la STS núm. 57/2004, de 22 de enero (RJ 20041118), que «La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Como excepciones a esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos fundamentales, pues deberían considerarse de oficio por el Tribunal, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis»'.

En el caso presente nada alegó la defensa ni en la calificación provisional, ni en el trámite de conclusiones definitivas, donde se limitó a ratificar aquel escrito primero, ni siquiera interesó la aplicación de la atenuante referida por vía de informe, y dado que del relato de hechos probado nada se puede deducir a favor de la propuesta de la parte apelante, sólo cabe concluir que se trata de una cuestión nueva, por lo que nada debe resolver este Tribunal sobre la misma.

CUARTO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Susana García Abascal, en nombre y representación de D. Germán , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, de fecha 11 de diciembre de 2012 en la causa citada al margen, y a la que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.