Sentencia Penal Nº 500/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 62/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 30 de junio de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 62/2017 interpuesto por D. Jose Pedro y D.ª Adolfina representados por la procuradora Sra. D.ª Carmen Catalina Rey Villaverde, bajo la dirección letrada de D. Olegario Colomer Maset contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2916 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia en causa seguida contra los recurrentes por un delito contra la salud pública. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

el recurso de casación nº 62/2017 interpuesto por D. Jose Pedro y D.ª Adolfina representados por la procuradora Sra. D.ª Carmen Catalina Rey Villaverde, bajo la dirección letrada de D. Olegario Colomer Maset contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2916 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia en causa seguida contra los recurrentes por un delito contra la salud pública. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 12 de los de Valencia instruyó Sumario con el nº 95/2015, contra Jose Pedro y Adolfina . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta) que con fecha 24 de noviembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientesHechos Probados:

« Como consecuencia del dispositivo de vigilancia llevado a cabo por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la investigación de personas que se puedan dedicar al tráfico de drogas en la zona de Valencia conocida como ' DIRECCION000 ', y concretamente en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , se comprobaron las siguientes transacciones:

- El día 7 de enero de 2015, sobre las 13.55 horas, Bernardo adquirió en dicho domicilio un envoltorio que contenía 0,26 g de heroína, con una pureza del 10%, y por la que pagó 10 €.

- El mismo día, a las 14.15 horas, Ezequias , compró en dicha vivienda, y después se le fueron intervenidos, dos envoltorios que contenían 0,49 g de heroína, con una pureza del 20%, y por la que pagó 20 €.

- El ,8 de enero de 2015, a las 13'.50 horas, entró en la casa Gumersindo , y al salir le fue intervenido por la fuerza actuante un envoltorio con 0,18 g de heroína, con una pureza del 20%, por la que había pagado 10 €.

- El día 12 de enero de 2015, a las 13.55 horas, entró en la vivienda Iván , y al salir se le intervino un envoltorio conteniendo 0,21 g de heroína, con una pureza del 13%, por la que había pagado 10 €.

- El día 13 de enero de 2015, a las 18.45 horas, entró en la casa Leoncio , siéndole intervenido a la salida un envoltorio conteniendo 0,12 g de heroína, con una pureza del 12%, por la que había pagado 10 €.

- El día 14 de enero de 2015, a las 17.15 horas, entró en el domicilio investigado Nazario , y se le intervino al salir un envoltorio con 0,23 g de heroína con una pureza del 12%, y por la que 'había pagado 10 €.

- El día 26 de febrero de 2015, sobre las 11.15 horas, a Zaida se le intervino un envoltorio que acababa de adquirir en dicho domicilio, y que contenía 0,11 g de heroína, con una pureza del 6,3%.

Tras efectuar los referidos seguimientos y vigilancia, la Policía Nacional solicitó al Juzgado de Instrucción n° 12 de Valencia mandamiento de entrada y. registro. El día 15 de enero de 2015, sobre las 11.45 horas, tras haber dictado el Juzgado el preceptivo auto realizó una entrada y registro en el citado domicilio donde los acusados Adolfina , con DNI NUM002 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Jose Pedro , con DNI NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, no encontrando en dicho domicilio sustancia ilegal alguna, pero donde los acusados habían vendido indistintamente las sustancias intervenidas en los días anteriores, interviniéndose 65 € en metálico procedente de las ventas.

El precio de venta de la heroína está fijado en 58,12 € el gramo, y 10,72 € la dosis».

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Jose Pedro y Adolfina , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, deTRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, MULTA DE DOSCIENTOS EUROS (200;00 €), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del -derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de costas procesales.

Igualmente se decreta el comiso del dinero y sustancias intervenidos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá prepararse por escrito ante esta Sala, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la sentencia».

TERCERO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por los recurrentes que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda delTribunal Supremolas certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Jose Pedro y Adolfina .

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba.Motivo segundo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º LECrim al haber contradicción en los hechos y existir predeterminación en el fallo.Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim por vulneración de precepto constitucional art. 24.2 CE (presunción de inocencia).Motivo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 24.2 (presunción de inocencia).Motivo quinto.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación indebida del ap. 2 del art. 368 CP .

CUARTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos sus motivos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-El motivo primero del recurso se canaliza a través del art. 849.2º LECrim . Se apoyan los recurrentes en cierta documentación (certificado del INSS y diversos informes oficiales y privados) para combatir una consideración que se contiene en la fundamentación jurídica: que los acusados carecen de medios legítimos de vida.

La representante del Ministerio Fiscal pone de relieve en su dictamen la ausencia de las exigencias básicas de un motivo porerror facti.

Tal cauce casacional, en efecto, ha de tener como objetivo la modificación del relato de hechos probados. Aquí, sin embargo, no se combate ninguna afirmación delfactumsino tan solo una consideración contenida en la motivación de la sentencia (fundamento de derecho tercero) usada como argumento que, en todo caso, es complementario, accesorio y muy secundario. No se razona que los acusados se dedican al trafico de drogas por virtud de esa falta de ingresos laborales regulares, sino con la base de otra serie de pruebas más directas que se describen.La constatación de no contar con ingresos laborales regulares es solo un argumento que corrobora; no desvirtúa o es coherente con la conclusión alcanzada a través de otras pruebas.

Ninguno de los documentos aducidos, goza, por otra parte, de literosuficiencia; es decir de capacidad para desacreditar por sí mismo lo que se pretende negar: que los acusados se dedicasen a la comercialización de drogas. Nada de lo que puede derivarse con certeza de cada uno de los documentos es incompatible con el hecho probado. Y no es verdad que el silogismo de la Sala se tambalee por la realidad de contar con medios de subsistencia aunque no fuesen fruto de un trabajo o dedicación actual: ese argumento es prescindible.

Es flagrante, de esa manera, el apartamiento de la disciplina del art. 849.2º. LECrim : no se utilizan los documentos para identificar afirmaciones del hecho probado abiertamente contradictorias con ellos (falta literosuficiencia), sino como forma de rebatir una argumentación muy accesoria del Tribunal.

El motivo está condenado al fracaso. No obstante, la argumentación desarrollada es recuperable. Puede ser trasladada a los motivos por presunción de inocencia, formato al que se acomoda mejor el tipo de discurso desplegado, ajeno a la arquitectura y filosofía del art. 849.2º LECrim pero admisible en cuanto refuerzo de una denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-El motivo segundo denunciapredeterminación( art. 851.1 LECrim ). Bajo esa leyenda se desarrolla un alegato tendente a cuestionar la valoración probatoria. Otra vez un erróneo etiquetado casacional.

La predeterminación del fallo supone la utilización de expresiones con un contenido técnico jurídico específico que permite soslayar una narración de hechos despojada de valoraciones o 'sobreentendidos' jurídicos. No significa que los hechos relatados hayan de ser penalmente 'neutros'. Eso es absurdo sino que no sería incompatible con lo que se pide al Tribunal: un enjuiciamientopenal. No debe anticiparse en los hechos probados la subsunción jurídico-penal con elnomen iurisde la infracción o con otros conceptos técnicos cuya concurrencia ha de analizarse en el plano de la argumentación penal -contrastando la categoría jurídica con el hecho probado (juicio jurídico)-; y no en el nivel previo de la valoración probatoria (juicio histórico). Pero el relato necesariamente ha de elaborarse con el claro objetivo de valorar penalmente la acción: en ese sentido lo que dicen los hechos probados ha de condicionar fatalmente el fallo. No puede ser de otra forma. Lo que se prohíbe es el uso de conceptos estrictamente jurídicos, con un significado técnico no homologable al vulgar, que permitiría eludir la argumentación jurídica sostén de la subsunción penal y, al mismo tiempo, burlaría las posibilidades de fiscalización casacional.

Nada de lo que razona el recurso tiene que ver con el mencionado defecto casacional así caracterizado. Se comprueba con facilidad. No se identifican conceptos jurídicos sino expresiones absolutamente ajenas a lo jurídico (número de puerta, transacciones, portal...).

No es predeterminación del fallo expresar lo que se ha considerado probado. Lógicamente todo lo que se contiene en los hechos probados -si están bien redactados- ha de condicionar el fallo. Pero no es eso lo que prohíbe el art. 851.1. LECrim . Si fuese de otra forma devendría imposible una redacción de hechos probados.

La redacción conferida por la Sala al hecho probado ni menoscaba la posibilidad de revisar la valoración jurídica; ni sustrae cuestión alguna al debate conceptual jurídico. Cuando el legislador eleva a la categoría de causal de nulidad de una sentencia lapredeterminación de fallono lo hace así, sin más: lo que caracteriza ese motivo de casación es más bien el comienzo de su descripción legal: empleodeconceptos jurídicos. Eso es lo que se prohíbe con la clara finalidad de separar nítidamente el resultado de la valoración fáctica, del resultado de la valoración jurídica. Discurre cada una de ellas por tramos diferenciados y en momento consecutivos. Primero se fijan los hechos; luego se valoran penalmente. No puede anticiparse esta valoración jurídica llevándola a la plasmación del juicio histórico. No toda predeterminación del fallo es defecto de casación -no importa repetirlo una vez más pese a ser afirmación tópica en la jurisprudencia- sino solo aquella derivada del uso de una locución técnico-jurídico que soslaye la narración factual condicionando la subsunción jurídica (usando fuerza en las cosas; atacó alevosamente; la mató con ensañamiento...).

El motivo sucumbe.Ello no impide rescatar de nuevo la argumentación para valorarla al analizar el motivo por presunción de inocencia.

TERCERO.-Es precisamente ese -presunción de inocencia- el contenido del motivo tercero ( arts. 852 LECrim y 24.2 CE ), al que hay que unir el motivo cuarto que carece de autonomía (viene a insistir en temas probatorios, aunque esta vez se añade una invocación al principioin dubioque, como es sabido, no es alegable en casación salvo en su faceta normativa: cuando se ha producido una condena pese a exteriorizarse dudas, lo que no es el caso).

Analizamos pues ahora en realidad todo el contenido de los motivos primero a cuarto que comparten objetivo: mostrar que la prueba era insuficiente para sustentar la convicción del Tribunal.

La STC 33/2015, de 2 de marzo , uno de los últimos pronunciamientos constitucionales sobrepresunción de inocencia, evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera que tal principio, además de criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable eliterdiscursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a , 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena:a)sin pruebas de cargo;b)con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales;c)con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías;d)sin motivar la convicción probatoria;e)sobre la base de pruebas insuficientes; of)sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio ).

De esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aun conscientes de que no son compartimentos estancos: hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- el recurrente edifica sus quejas sobre lo que considerainsuficiencia de la actividad probatoria,que en parte vendría determinada por la invalorabilidad porausencia de garantíasde algunas diligencias (actos de incautación en cuanto a los extremos referidos por los compradores que no comparecieron al plenario)

CUARTO.-Puede entenderse probada por virtud de las manifestaciones de los agentes policiales la adquisición por parte de las personas que se reseñan en el hecho probado de ciertas cantidades de heroína. La ocupación que se les hace y las manifestaciones realizadas en el acta; así como la observación efectuada momentos antes por los agentes combinando las percepciones de unos y otros (quienes vigilan el portal avisan a quienes esperan para interceptar al presunto comprador) constituyen aval de esa estimación.

Igualmente hay base probatoria sólida para concluir que los vendedores realizaban la distribución desde una de las viviendas de ese portal.

Ahora bien, para asegurar sin margen alguno para la duda que eran justamente los dos acusados quienes habían procedido a esas ventas hay que dar un salto que no cuenta con una red probatoria que impida la caída del razonamiento. En efecto, siendo muy probable y concurriendo altas sospechas de que los acusados eran los responsables de esas ventas, no puede estimarse acreditado de forma concluyente. No podemos racionalmente descartar absolutamente que se tratase de alguna otra de las viviendas.

A esta apreciación se llega después de destilar el material informativo acopiado para seleccionar lo que puede ser considerado prueba utilizable y desechar lo que son manifestaciones que carecen de las garantías básicas exigibles para fundar la convicción de culpabilidad. Entre éstas se encuentran las manifestaciones de los compradores. Solo dos de ellos declararon en el acto del juicio oral, y por tanto, bajo la garantía del principio de contradicción. De sus manifestaciones no puede extraerse dato inculpatorio alguno respecto de los acusados. Las manifestaciones que hicieron el resto y en especial las referencias al piso concreto donde adquirieron la droga (lo que identificaron solo algunos y sin perjuicio de los equívocos que sobre ese extremo podrían haberse producido según destaca la defensa); o a las características de los vendedores (matrimonio de raza gitana) o incluso la identificación efectuada por una de las adquirentes no son valorables como prueba directa pues no han pasado por el tamiz de la contradicción. Los testigos no comparecidos fueron renunciados por el Fiscal. Ninguno de ellos había declarado ante el juzgado. Si se hubiesen ocupado efectos sugestivos de una dedicación al tráfico de droga en la vivienda de los acusados quizás hubiesen podido valorarse como elemento corroborador de la dedicación a esa actividad los testimonios de referencia de los agentes policiales que recogieron las manifestaciones de esos compradores. Pero faltando una prueba directa, no pueden erigirse en tal las aludidas manifestaciones extraprocesales y sustraídas al interrogatorio cruzado de la defensa.

Queda, así pues, probado que en alguna vivienda de ese inmueble se vendía heroína. Pero no puede afirmarse con rotundidad y con base en pruebas reales practicadas con todas las garantías que fuesen los acusadoos.

QUINTO.-El motivo quinto (eventual aplicación del art. 368.2 CP ) queda sin contenido al acogerse la queja fundada en el derecho a la presunción de inocencia.

SEXTO.-Al estimarse el recurso, procede la declaración de oficio de las costas procesales ( art. 901 LECrim ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- ESTIMARel recurso de casación interpuesto porD. Jose Pedro y D.ª Adolfina contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2916 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia en causa seguida contra los recurrentes por un delito contra la salud pública por estimación de los motivos tercero y cuarto de su recurso;y en su virtud casamos y anulamosdicha Sentencia.2.- Declarar de oficiolas costas ocasionadas en este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 30 de junio de 2017

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia, fallada posteriormente por laSala de lo Penalde la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta), y que fue seguida por delitos contra la salud pública contra Jose Pedro y Adolfina se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.-Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.-Se modula el relato de la sentencia de instancia en el sentido de considerar que los compradores adquirieron la sustancia en el inmueble referido, pero sin que pueda determinarse de forma segura, indubitada y concluyente que los vendedores fuesen los acusados o el punto de venta fuese la vivienda que ellos ocupaban.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.-Procede la absolución de los acusados por exigencias de la presunción de inocencia conforme se ha razonado en la anterior sentencia.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Debemos absolver aD. Jose Pedro y Adolfina del delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

Dese a la sustancia intervenida el destino legal.

Devuélvase a los acusados el metálico intervenido.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la primera instancia .

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez