Sentencia Penal Nº 500/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 3530/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avda. Profesor López Piñero, 14,2ª, zona roja

Tfno: 961929120, Fax: 961929420

NIG: 46213-41-2-2019-0001214

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer [RSV] Nº 003530/2019- S

Causa 000225/2019

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 000500/2019

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª ESTHER ROJO BELTRAN

Magistrados/as

D. JESÚS HUERTA GARICANO

Dª REGINA MARRADES GOMEZ

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En Valencia, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra Sentencia dictada con fecha 27 de mayo de 2019, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia en el procedimiento antes referido, seguido por los posibles delitos de maltrato en el ámbito de la violencia de género y acoso contra Rosendo.

Han sido parte en el recurso, como apelantes, la acusación particular doña Coro, representada por la Procuradora doña Cristina Coscolla Toledo, y con la dirección letrada de don Nicolás Antonio López Fernández, y el Ministerio Fiscal, que se adhirió al recurso presentado; y como apelado, el acusado Rosendo, representado por el Procurador don Sergio Ortiz Segarra y defendido por la Letrada doña Raquel Marco Espejo.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos:

'Que se ha seguido la presente causa frente a Rosendo mayor de edad, nacido el NUM000/1980, sin antecedentes penales, quien fuera pareja sentimental de Coro hasta el mes de diciembre de 2018 y con quien comparte una hija. A criterio de las acusaciones se estima que, en fecha indeterminada, pero en todo caso en el mes de marzo de 2019, enla entrada de su domicilio sito en C/ DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 y en presencia de hija menor, aquel comenzóuna discusion con su expareja Coro, en cuyotrascurso la habría agarrado de los brazos sin llegar a causarle lesion. Sin que tales hechos hayan quedado acreditados.

Asimismo, quedando constancia que Rosendo desde su ruptura con Coro, en el mes de diciembre de 2018,le ha enviado múltiples llamadas y mensajes desde su teléfono pidiéndole que vuelvan a estar juntos, no resulta probado que por ello Coro haya tenido que alterar sus rutinas.'

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice:

'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa Rosendo de los delitos por los que venía siendo acusado, declarándose las costas de oficio.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra la misma recurso de apelación por la acusación particular, que sustancialmente fundó en error en la apreciación de la prueba e indebida inaplicación del artículo 172 ter, interesando su revocación y la condena del acusado como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar y de un delito de acoso.

CUARTO.- Admitido el recurso de apelación, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, así lo hicieron con impugnación del recurso instando la confirmación de la sentencia apelada. Tras ello, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Primera, señalándose para su deliberación y fallo el día 11/11/2019, en que han quedado vistos para sentencia.

Ha sido designada ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Esther Rojo Beltrán, quién expresa el parecer del Tribunal.

QUINTO.- En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada y que han quedado anteriormente transcritos, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en tanto sean compatibles y no se contradigan con los que siguen.

SEGUNDO.- La acusación particular ejercida por doña Coro interpone recurso de apelación contra la sentencia que absuelve al acusado Rosendo tanto del delito de maltrato familiar del artículo 153 del CP como del delito de acoso, solicitando su revocación y el dictado de una sentencia condenatoria en los términos interesados en el acto del Juicio, al entender que la declaración de la Sra. Coro junto con la documental constituyen prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.- Centrados los términos el debate de apelación en la impugnación de una sentencia de contenido absolutorio, y alegado por la recurrente esencialmente error en la valoración de la prueba, hemos de recordar, con cita, entre otras muchas, de la STC 182/2007, de 10 de septiembre, la naturaleza restrictiva que se impuso desde ya tiempo en la jurisprudencia constitucional a las posibilidades revisoras en vía de recurso. De acuerdo con la Sentencia citada 'Es doctrina ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002 de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, o 114/2006 de 5 de abril), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena ( STC 217/2006, de 3 de julio, FJ 1). En consecuencia, y a sensu contrario, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina, y no estaremos por tanto ante la lesión del derecho fundamental, cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación ( STC 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; 59/2005, de 14 de marzo, FJ 3; 75/2006, de 13 de marzo, FJ 2).

Esta doctrina fue también objeto de desarrollo por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en desarrollo de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, condensó, en su STS de 4 de junio de 2014 (ROJ: STS 2487/2014) en la que llega a un punto más avanzado incluso que el que había establecido en la Sentencia 278/2014 de 2 de abril , determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto.

Resultó, por último, confirmada sin ambages en la STC 191/2014, de 17 de noviembre de 2014 (Recurso de amparo 293-2014) en la que se afirma que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3).

En el plano normativo, las limitaciones a las que venimos refiriéndonos se vieron introducidas en el texto del artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la redacción otorgada por la reforma operada mediante la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales. Incluso se llega más lejos.

A tenor de lo dispuesto en tal precepto: '2 . La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

El sentido del artículo parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones: el ámbito que ahora queda reservado al órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria; en ningún caso. Pierde la apelación su sentido amplio de ' novum iudicio ' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad. Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones. La primera, la necesidad de su solicitud en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J.) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo).

CUARTO.- Sentadas las precedentes consideraciones, en el presente caso, el Juzgador de instancia de una forma razonada expuesta en la sentencia y razonable, atendiendo a máximas de experiencia y de análisis racional, pondera la consistencia, credibilidad, fiabilidad y verosimilitud de la prueba practicada, además de su grado de suficiencia en los términos referidos anteriormente, llegando a la conclusión expuesta en la resolución dictada. Y lo hace atendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión.

En efecto, el resultado del fallo impugnado deriva de un análisis basado esencialmente en el resultado de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y la ausencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia respecto al episodio ocurrido en el mes de marzo de 2019 en la entrada del domicilio de la denunciante. Al respecto el juzgador pone de relieve la ausencia de corroboraciones periféricas respecto al episodio ocurrido en el domicilio de la mujer, que las acusaciones sitúan en el entrada del mismo, en tanto que el testimonio de la Sra. Coro resulta vago e impreciso, pues refiere haber sido agarrada por los brazos en presencia de su hija menor, al tiempo que relata otro 'agarrón' ocurrido en el interior del domicilio, siendo llevada contra su voluntad hacia el dormitorio. No se aprecia mayor concreción por el juzgador, valoración que la Sala comparte. Lo bien cierto es que los argumentos empleados en la sentencia recurrida ni se apartan de la lógica jurídica inspirada por la aplicación del derecho a la presunción de inocencia, ni contradicen de modo arbitrario las máximas de experiencia. Es copiosa la jurisprudencia que reconoce a las declaraciones de la víctima valor incriminatorio e incluso virtualidad para operar como prueba de cargo. Pero los supuestos en los que así fuere apreciable no convierten a tal declaración en prueba sin más, sino que, en cada caso, ha de estar soportada sobre el convencimiento objetivo asumido por el juzgador, que en este caso -a la luz de las pruebas no se ha dado. Y el Magistrado justifica la razón de tan insuficiente convicción.

QUINTO.- En cuanto al delito de acoso, de hostigamiento o de acecho, conocido como 'stalking', fue introducido en nuestro Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, la cual introdujo dentro del Título relativo a los delitos contra la libertad, y en el mismo capítulo dedicado a regular el delito de coacciones, el artículo 172 ter. Dicho precepto castiga al que 'acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física; 2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas; 3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella; 4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella'.

En consecuencia, este delito consiste en acosar a una persona, llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, determinadas conductas que consiguen alterar gravemente el desarrollo de su vida cotidiana.

Explica la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica que 'dentro de los delitos contra la libertad, se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento'.

Expone la Sentencia nº 324/2017, de 8 de mayo, dictada por Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Pleno, que 'con la introducción del artículo 172 ter del Código Penal, nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria (behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento'.

La misma sentencia declara que el tipo penal exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana, por lo que la conducta que sanciona el Código Penal debe ser idónea para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar que reclama el tipo penal, y que para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del 'hombre medio', aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas.

Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana (...)

Y finaliza afirmando que 'sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP, pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana.

En parecidos términos, la STS nº 554/2017 de 12 de julio, recuerda la justificación de tal nuevo delito en los términos en que aparece en la Exposición de Motivos de la LO 1/2015: '....También dentro de los delitos contra la libertad se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestos en los que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no la de intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento....'. En definitiva, el legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento -stalking- lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso es de las personas a las que se refiere el art. 173 CP , entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea, o haya sido el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia). El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos: a) Que la actividad sea insistente; b) Que sea reiterada; c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo; y d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a) Repetitivo en el momento en que se inicia; y b) Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.

A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso.

Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana. Y continua diciendo la referida sentencia nº 554/2017 que el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso.

En esta misma línea, la SAP Pontevedra, sección 5, del 22 de julio de 2019 dice: 'Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. Como decimos, la visita al centro de trabajo de la acusada, fuera de la bajeza que pueda entrañar tal comportamiento, no tiene entidad para causar esa grave alteración para la víctima, cuando no consta que ésta hubiera llegado a cambiar de número de teléfono'.

En este caso, acreditado a través de la documental la realidad de las repetidas llamadas y mensajes desde el móvil del acusado (folios 90 a 106 y acta de cotejo obrante al folio 107), no ha quedado probado que se haya alterado gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la perjudicada. Así sólo menciona el hecho de cerrar las persianas y echar la llave a la puerta de la vivienda, que constituyen acciones cotidianas y habituales. No se aprecia cambio de rutinas ni actividades, y en cuanto al testimonio del padre, se limita a referir que su hija estuvo viviendo con ellos tres o cuatro meses sin poder concretar fechas. Así las cosas, cabe concluir con el juez de instancia que la conducta del denunciado acreditada no colma las exigencias del tipo penal de acoso.

Para concluir, si a todo lo anterior añadimos que el recurso no solicita la anulación de la sentencia sinodirectamente su revocación (y condena del apelado), podremos concluir con la imposibilidad de atender lo pretendido, pues se aparta de los cánones establecidos en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al que remite de manera expresa el ya citado artículo 792 del mismo texto legal.

SEXTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto porla acusación particular ejercida por doña Coro, representada por la Procuradora doña Cristina Coscolla Toledo, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 27 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia, en los autos de quedimana el presente rollo.

SEGUNDO.- Confirmar dicha sentencia en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas causadas en la apelación.

Se informa que contra esta Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de CASACION exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DIAS, a partir de la última notificación (siempre que el procedimiento se haya incoado a partir del 6 de Diciembre de 2.015)

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvase los autos originales al juzgado de procedendcia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se lleaaará certificación al rollo, definitivamente juzgando, pronunciamos, mandamos y firmamos.