Sentencia Penal Nº 501/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 88/2009 de 10 de Junio de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo de Apelación núm. 88/09-K

Procedimiento Abreviado núm. 85/069

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granollers

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Presidente

D. ª Ana Ingelmo Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Luis Fernando Martínez Zapater

D. Daniel de Alfonso Laso

En la ciudad de Barcelona, a diez de junio de dos mil nueve.

En nombre de S.M. el Rey de España, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 85/09, Rollo de Apelación núm. 88/09-K, sobre un delito de robo con intimidación y uso de armas, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granollers, habiendo sido partes en calidad de apelante D. Joaquín , representado por la Procuradora D.ª Meritxell Condal Invernón y asistido por el Letrado Sr. Martínez García, y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Fernando Martínez Zapater, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 31 de marzo de 2009 y por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granollers se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 85/09 que contiene el fallo siguiente: "Debo condenar y condeno a Joaquín como autor penal y civilmente responsable de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el art. 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal , a la pena de prisión de tres años y seis meses con pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Debo absolver y absuelvo a Salvador del delito de robo con intimidación, previsto y penado en el art. 241.1 y 2 del Código Penal , con todos los pronunciamientos favorables. Debo condenar y condenado a Joaquín a que indemnice ala estación de servicio sita en Pk 2 de la carretera C-1415, en el domicilio de Caldes de Montbui con la cantidad de 200 ?. Debo condenar y condeno a Joaquín al pago de las costas procesales".

SEGUNDO. Apelada que fue la sentencia por el referenciado acusado y previos los trámites legales se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día 4 de junio de 2009 , habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto, en cuya tramitación ante este Tribunal se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO. Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO. Por parte de la representación procesal de D. Joaquín se impugna la sentencia condenatoria recaída alegando, en síntesis y aun de forma indirecta, el error en la valoración de la prueba, vinculado en primer lugar con los elementos de hecho valorados, en la consideración de que éstos resultan de menor gravedad (sostiene que la "pistola" utilizada por el imputado era de plástico y otras cuestiones relativas a la circunstancia atenuante apreciada en la sentencia), y, en segundo lugar, vinculados con la aplicación de la pena realizada por la Juzgadora de instancia en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal .

El recurso debe ser parcialmente estimado, como se expondrá a continuación.

TERCERO.- El recurso de apelación permite al Tribunal examinar en su totalidad lo actuado, aun cuando no resulte posible modificar el relato fáctico declarado probado si no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba practicada con sujeción a los principios de inmediación, circunstancia que no se produce en el presente caso. El recurrente ha sido condenado como auto de un delito de robo con intimidación y uso de armas previsto y penado en el art. 242 párrafos 1 y 2 del Código Penal . En el relato fáctico, que se mantiene, se recoge que el acusado "le apunto (a la víctima) con una pistola al tiempo que le pedía dinero, apoderándose de 200 euros", sin que conste declaración probatoria, derivada del resultado de las pruebas practicadas, relativa a las características de la pistola, si se trataba efectivamente de un arma de fuego, o, siquiera, si se trataba de una imitación metálica y con peso suficiente para ser utilizada como objeto contundente.

El relato fáctico realizado en la sentencia de instancia, que, por lo expuesto anteriormente, no debe modificarse, no conduce de modo inequívoco a que pueda apreciarse el subtipo agravado del delito de robo con violencia e intimidación previsto en el párrafo 2 del art. 242 del Código Penal . Es doctrina reiterada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y aplicada en numerosas sentencias de esta Audiencia Provincial (a modo de simple ejemplo, SAP BCN SEC. 3 de 9-9-99, SAP BCN SEC. 2 de 17-4-01, SAP BCN SEC. 8 de 26-6-00, SAP BCN SEC. 6 de 25-04-05 , todas ellas con reiteradas citas jurisprudenciales), que los datos y circunstancias que sirven para construir una circunstancia agravante o un subtipo agravado tienen que estar tan acreditados como el hecho básico mismo y se deben incluir todos los elementos definidores que permitan determinar, sin lugar a dudas, si procede o no la agravación de la pena, sin que el concepto sustentador de una notoria agravación punitiva no puede ser interpretado con tal extensión que vacíe de contenido la función garantista del principio de tipicidad. Por ello, como se ha señalado en diversas ocasiones y entre otras en las sentencias citadas y en aquéllas a las que éstas se refieren, la agravación específica de uso de armas o instrumentos peligrosos no puede aplicarse cuando no constan los datos suficientes para calificar los medios utilizados como de medios peligrosos al no describirse sus características ni el material de su fabricación que, en su caso, podrían llevar a considerar el arma falsa como un instrumento contundente de agresión.

En el supuesto ahora examinado, no constando característica alguna del arma referida, debe ser de aplicación la indicada doctrina jurisprudencial y considerar inaplicable la agravación del párrafo segundo del artículo 242 del Código Penal . En efecto, la víctima de los hechos únicamente manifestó, en el acto del juicio y a preguntas del Fiscal, que el acusado la intimidó con una pistola, sin que se realizara interrogatorio alguno acerca de las características del objeto que llevaba el acusado, de su peso, material o consistencia, si es que pudo en su caso haber sido apreciado por la testigo presencial y víctima. La pistola no ha sido intervenida en las actuaciones, aunque han sido realizados otros hallazgos, como una caja con 50 vainas del calibre 22 en la vivienda del recurrente, pero que no constan que pudieran ser utilizadas en la pistola que portaba en el momento de los hechos, dado que ni tan siquiera consta que dicho objeto fuera susceptible de ser utilizado como arma de fuego. El acusado, en el acto del juicio, manifestó que se trataba de una pequeña pistola de plástico y dicha afirmación no ha sido controvertida.

El error se ha producido en la tipificación de los hechos probados, que resultan constitutivos de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el art. 242 párrafo 1 del Código Penal , atendido el relato de hechos probados de la sentencia de instancia y la los fundamentos jurídicos de la misma que deben mantenerse con excepto en lo que resultan modificados por los razonamientos expuestos en esta instancia ya que, aun cuando solo de forma indirecta dicha petición ha sido introducida por el Letrado del apelante, las exigencias del principio de legalidad y tipicidad penal conducen a este Tribunal a su análisis, valoración y estimación.

CUARTO.- En cuanto al otro motivo del recurso, la apreciación de una circunstancia atenuante, tal y como fue estimada en la sentencia apelada, en concreto la prevista en el art. 21.2 del Código Penal , motiva, por aplicación del art. 66.1 que la pena se aplique en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. La sentencia apelada, en tanto condenaba al acusado como autor de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el art. 242 párrafos 1 y 2 , aplicaba, por la apreciación de la atenuante, la pena mínima establecida en el citado precepto, tres años y seis meses de prisión. El motivo de recurso debe ser desestimado, por lo expuesto, si bien la pena a imponer en esta instancia, deberá establecerse conforme a la prevista en el párrafo 1 del art. 242 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.2 ya citada, en dos años de prisión, pena mínima correspondiente a los hechos que han sido declarados probados, y a la correcta tipificación jurídico penal de los mismos, dado que no aparecen de los hechos fundamentos o motivos suficientes para imponer una pena superior a la mínima legalmente establecida.

QUINTO.- Por los motivos expuestos, procede la estimación parcial del recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Joaquín , y en consecuencia debemos revocar parcialmente el fallo de la sentencia apelada, confirmando el resto de pronunciamientos de la misma, así como la declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso tanto del Código Penal como de la LECRIM,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Joaquín , contra la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de los de Granollers en el Procedimiento Abreviado núm. 85/09 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de CONDENAR al acusado como autor de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el artículo 242 párrafo 1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante ya declarada del art. 21.2 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y manteniéndose en su integridad los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.