Sentencia Penal Nº 501/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 200/2012 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL NÚMERO 200/2.012.-

PROCD ABREVIADO Nº 26/2.012.-(J. Instrucc. Nº 5. Granada).-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA.- (Rollo N º 85/2012).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

- SENTENCIA Nº 501 -

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE

DON JESUS FLORES DOMINGUEZ

MAGISTRADAS

DOÑA MARAVILLAS BARRALES LEÓN

DOÑA MARIA MARTA CORTES MARTINEZ

En Granada, a cinco de octubre de dos mil doce.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . .. .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la sección primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Juicio Oral. Rollo número 85/2.012, del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada, por un delito de Robo con violencia e intimidación, tenencia ilícita de armas y falta de Lesiones, siendo parte el Ministerio Fiscal y como apelante, Constancio , representado por la Procuradora Sra. Inmaculada Caballero Bueno y defendido por el Letrado Sr. Jesús huertas Morales; actuando como ponente la Magistrada. Dña. MARIA MARTA CORTES MARTINEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia núm. 222 de fecha diecisiete de Mayo de dos mil doce en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que Constancio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 12'00 horas del día 20 de noviembre de 2011, con ánimo de ilícito beneficio y puesto de común acuerdo con otras dos personas que no han sido localizadas, llamó a la puerta de la vivienda sita en C DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de esta localidad, y cuando le abrió su propietario Fidel , lo encañonó con una pistola, que llegó a introducir en su boca, y le dijo '¡danos el dinero que tienes en el dormitorio!'.Los otros dos asaltantes mientras tanto registraron así el domicilio, mientras el acusado hizo agacharse a Fidel y le puso la pistola en la nuca, al tiempo que le golpeó con una patada en la cara. En ese momento llegó a la vivienda la esposa de Fidel lo cual hizo que Constancio y sus compañeros huyeran precipitadamente llevándose consigo 4.100 euros en metálico, así como dos relojes de caballero, un iphone, un ipad y diversas joyas valorado todo en 4.521 '25 euros. A resultas de la patada en la cara Fidel sufrió una erosión en región cervical y una contusión en región temporal que curaron con una primera asistencia facultativa tardando dos días en sanar.'

SEGUNDO.- El Fallo de la Sentencia expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Constancio como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, concurriendo la circunstancia modificativa agravante de abuso de superioridad a cinco años de prisión y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a dos años de prisión, con privación, en ambos casos, del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y como autor de una falta de lesiones a multa de sesenta dias con cuota de seis euros o un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, a que indemnice a Fidel en 8721,25 euros y al pago de las costas. Se mantiene la prisión provisional acordada. Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades. Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Constancio alegando como Motivos de apelación; Vulneración del principio de presunción de inocencia, Indebida aplicación del Articulo 564 del Código Penal que tipifica el delito de tenencia ilícita de armas, Indebida aplicación del Articulo 22.2 del Código Penal que regula la circunstancia agravante de abuso de superioridad; ausencia de motivación suficiente de la determinación de la pena. Artículo 66.1.3 º y 6º del Código Penal y Vulneración de la tutela judicial efectiva.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , oponiéndose el Ministerio Fiscal quien solicito la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, transcurrido dicho plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día veintiocho de Septiembre de dos mil doce, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada, arriba transcritos en el antecedente de hecho primero, a excepción de lo que se sigue ' lo encañonó con un objeto que parecía una pistola, sin que conste que la misma reuniese las características de un arma de fuego,'.-

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado en su escrito de recurso de apelación, solicitando se proceda a revocar la Sentencia recurrida, absolviendo a Constancio de los delitos de Robo con intimidación así como del delito de tenencia ilícita de armas.-

Alega el apelante como primer motivo de su recurso, vulneración del Principio de presunción de inocencia.-

Respecto de dicho principio de presunción de inocencia, el Tribunal Constitucional. Sala 1ª, en Sentencia de fecha 30-6-2003, nº 135/2003 , BOE 181/2003, de 30 de julio de 2003, recogiendo la doctrina que emana de dicho Tribunal, desde la STC 31/1981, de 28 de julio manifestaba que dicho principio se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida y que por tanto, 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficienteno sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 EDJ1998/30682 y, citándola, entre otras muchas, SSTC 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 EDJ1999/13070 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 EDJ2000/33362 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 7 EDJ2002/27981 ; 209/2002, de 11 de noviembre , FJ 3 EDJ2002/50352 ).-

Por su parte, el Tribunal Supremo como recuerda la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2012 , establece que el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables.-

SEGUNDO.-Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que todos estos requisitos concurren en la resolución recurrida respecto de la condena por el delito de robo con violencia e intimidación, debiendo correr diferente suerte la condena al acusado del delito de tenencia ilícita de armas por lo que en adelante se dirá.-

Respecto del delito de robo con violencia e intimidación por el cual venía acusado el hoy apelante, el Juez 'a quo' valora la prueba practicada en el Juicio oral de donde emana el enjuiciamiento y es en dicho acto, practicada la prueba con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción, donde los testigos, Don. Fidel y Doña Crescencia reconocen sin fisura ni genero de duda alguna al acusado como uno de los autores del robo, así consta en el acta del Juicio oral levantada al efecto, que Don. Fidel declara que ' Conoce al acusado. Es él que entro en su casa', por su parte Doña M Crescencia que declaro en calidad de testigo en el acto del juicio oral manifestó que el acusado 'Es el que reconoció como autor de los hechos. No tiene ninguna duda', existiendo como elementos probatorios, dos de cargo, consistente en la declaración de la víctima, Don. Fidel , otra, la declaración de la testigo Doña Crescencia , testigo directo de parte de los hechos.-

Alega el apelante en su recurso que la diligencia de investigación consistente en Reconocimiento Fotográfico se realizo de forma 'irregular y sospechosa',y que invalida los reconocimientos en rueda realizados posteriormente. Respecto de dicha cuestión es constante la jurisprudencia al considerar que los reconocimientos fotográficos realizados en comisaría no invalidan los posteriores reconocimientos en rueda que puedan realizarse y así cabe traer a colación lo señalado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1998 EDJ 1998/2959 cuando establece que 'Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 383/96, de 6 de mayo , que la exhibición de fotografías de un sospechoso a las personas que pudieran identificarle es un método de investigación que sirve para orientar las pesquisas que realiza la policía judicial, no tiene otro alcance y en modo alguno invalida ni cuestiona una posible rueda de identificación que se practique con posterioridad',máxime cuando en el presente caso, es en el plenario donde tanto el perjudicado como su esposa reconocen sin genero de dudas alguno al acusado como el autor de los hechos y como la persona que posteriormente junto con otras dos abandona la vivienda, tras la comisión del robo.-

En semejante sentido Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de fecha 17-2-2004, n º 190/2004, Rec. 265/2003 .-

En virtud de todo lo anterior comparte este Tribunal la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, en el sentido de que existe prueba suficiente y de cargo acreditativa de que el acusado fue autor del robo con violencia e intimidación perpetrado en el domicilio sito en la DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM001 , el día 20 de Noviembre de 2.011.-

TERCERO.-No obstante distinta suerte debe correr la condena del acusado, hoy apelante, impuesta por el Juzgador a quo en relación a la comisión del delito de tenencia ilícita de armas pues el Articulo 564 del Código Penal establece que '1. La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada: 1º) Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas. 2º) Con la pena de prisión de seis meses a un año, si se trata de armas largas. 2. Los delitos previstos en el número anterior se castigarán, respectivamente, con las penas de prisión de dos a tres años y de uno a dos años, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:1ª) Que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados. 2ª) Que hayan sido introducidas ilegalmente en territorio español. 3ª) Que hayan sido transformadas, modificando sus características originales.-

Así las cosas, en el presente caso, no se ha procedido a intervenir el arma, no obrando en la causa Informe alguno que determine si la misma era o no un arma de fuego reglamentaria ni menos aún las características de esta lo que unido a la parquedad de los testigos de los hechos en la descripción del arma utilizada, - la victima, Sr. Fidel declaro en el acto del juicio oral que cuando abrió la puerta entro el acusado 'con una pistola'no aportando ningún otro dato ni característica sobre la misma sin que la otra testigo manifestase nada respecto de dicho extremo-, parquedad que se ve reflejada en los hechos probados de la sentencia apelada donde simplemente se relata que el acusado' lo encañono con una pistola' sin establecer ninguna otro dato de los requeridos para configurar el delito de tenencia ilícita de armas que requiere que la misma sea un arma de fuego, conlleva que no exista base probatoria suficiente para poder considerar que el apelante fuese autor criminalmente responsable del delito de tenencia ilícita de armas por el que viene condenado, procediendo con estimación de dicho motivo de apelación, la revocación de la Sentencia apelada en lo relativo a tal extremo.-

CUARTO.-Alega como tercer Motivo el apelante, Indebida aplicación del Articulo 22.2 del Código Penal .-

No obstante este planteamiento no resiste la comparación ni con el Fundamento de derecho Tercero de la Sentencia, objeto de apelación, en el cual se motiva, valorando las circunstancias concurrentes en la ejecución de la Sentencia ni con el tenor de los hechos probados, en los que se lee que el apelante irrumpió en la vivienda junto a otros dos hombres más, que empleo lo que, al menos por lo ya expuesto en el Fundamento de derecho precedente de la presente resolución, tenía la apariencia de una pistola, ejecutando la acción de tal modo que conjuro toda posibilidad de que la victima pudiera defenderse, asegurándose el resultado.-

QUINTO.-Alega como cuarto Motivo el apelante, Indebida aplicación del Articulo 66.1 º y 3º del Código Penal . Ausencia de motivación suficiente en la individualización de la pena.-

El motivo debe decaer y ello porque en el Fundamento de derecho Tercero de la sentencia recurrida, el Juez a quo procede a esgrimir las razones que motivan la determinación de la pena y si bien se extiende realizando determinados comentarios que esta Sala no puede suscribir y que analizaremos en el siguiente fundamento de derecho, no es menos cierto que la ejecución en la comisión de los hechos, propinando el acusado, hoy apelante, a la victima una vez ya agachado en el suelo, una patada en la cara, causándole lesiones, así como la intimidación ejercida sobre la misma, valorados en dicho Fundamento justifican la imposición de la pena respecto del delito de Robo con violencia e intimidación en casa habitada previsto y penado en los Artículos 237 , 242.1 y 2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante del Articulo 22.2 del Código Penal , en relación con el Articulo 66.1.3º del mismo cuerpo penal, impuesta en la Sentencia apelada respecto de dicho delito.-

SEXTO.-Alega como ultimo motivo el apelante, Vulneración de derechos fundamentales, derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales. Derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías.-

Alega el apelante en dicho motivo, citamos textualmente que, 'La exteriorización por parte del Juez de una serie de afirmaciones sobre la procedencia del acusado, que generalizo a todos los oriundos de ese país y su marcado perfil delincuencial, hicieron que su posición durante el Plenario no fuera la de un Juez imparcial'y continua diciendo que 'En la misma sentencia, en el apartado de individualización de la pena, y en estrecha relación con lo que ahora se esta exponiendo, se recoge' una perla' del Juzgador acerca de la visión que este tiene sobre los potenciales delincuentes procedentes del extranjero: 'y se integra en esa horda de delincuencia salvaje y violenta que ha tomado nuestro país como campo de operaciones, lo que exige una respuesta contundente y extrema por el grave daño que introducen sus métodos en la convivencia pacifica'.-

Constata esta Sala, la existencia de dichas afirmaciones evacuadas por el Juzgador de Instancia en la Sentencia objeto de apelación, no obstante y si bien esta Sala en nada suscribe dichas afirmaciones, el Motivo debe decaer y ello porque el apelante, lejos de solicitar la nulidad de las actuaciones en el Suplico de su recurso de apelación, única resolución posible frente a la alegada vulneración de derechos fundamentales para que nuevamente se celebre Juicio oral con el amparo de todas las garantías constitucionales, solicita la absolución del acusado, hoy apelante, sin que esta Sala, de conformidad con el Articulo 240 de la L.O.P.J que expresamente establece que 'En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso'pueda acordar de oficio dicha nulidad sin que por otro lado en el acta del Juicio oral levantada al efecto obre protesta alguna por el Letrado de la defensa, hoy apelante, sobre las incidencias relatadas en el presente Recurso de apelación.-

SEPTIMO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª Inmaculada Caballero Bueno, en representación de Constancio contra la sentencia de fecha diecisiete de Mayo de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada en el Procedimiento Abreviado núm. 26/2012, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla sentencia recurrida, ABSOLVIENDO a Constancio , del delito de tenencia ilícita de armas por el que venía condenado, permaneciendo inalterables el resto de pronunciamientos de la Sentencia recurrida, declarándose de oficio las Costas causadas.-

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-