Sentencia Penal Nº 501/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 292/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO 292/12-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 59/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID

SENTENCIA Nº 501/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Doña Lourdes Casado López

Doña Elena Perales Guilló

En Madrid, a 28 de diciembre de 2012

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 59/2012 procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, seguido contra Marcos por dos delitos relativos a la pornografía infantil, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por el citado acusado y condenado contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 30 de abril de 2012 . Siendo parte en el presente recurso como apelante el citado condenado, representado por la Procuradora Dª Rocío Blanco Martínez y asistido por el Letrado D. Luis María Chamorro Coronado, y como apelado el MINISTERIO FISCAL que impugnó el recurso planteado de contrario.

Ha sido ponente el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2012 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

'Que ,desestimando la nulidad de actuaciones alegada , debo condenar y condeno a Marcos como autor responsable criminalmente de dos delitos de corrupción de menores prevenidos, uno en el artículo 189,1 b ) y otro en el artículo 189,2 del Código Penal , con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21,7 del CP respecto al primer delito mencionado ,imponiéndole las penas , por el delito del artículo 189,1 b) del Código Penal , la pena de un año de prisión , y por el delito del artículo 189,2 del citado texto legal , la pena de tres meses de prisión ,y en ambos casos con aplicación de lo establecido en el artículo 56,2 del Código Pena , imponiéndole la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena , y con expresa imposición de las costas procesales .'

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

'El día 8 de Febrero de 2008 ,aproximadamente a las 8,20 horas, Marcos ,nacido el NUM000 -80 en San Sebastián , con DNI NUM001 ,mayor de edad y con antecedentes penales no computables para esta causa ,remitió desde su dirección de correo electrónico DIRECCION000 ' un archivo denominado 'inna' que contenía fotografías de menores de edad desnudas y en actitudes sexuales .

Dicho archivo fue recibido por Vidal en un canal de pornografía de personas entre 18 y 25 años de edad

El día 25 de Marzo de 2011 ,en la localidad de Becerreá Lugo ) fue detenido Marcos , siéndole intervenido en su poder dos pendrives Kngston que contenían igualmente fotografías de menores de edad desnudas y en actitudes sexuales ,algunas de las cuales eran menores de 10 años .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el condenado Marcos , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las contrapartes, que lo impugnaron, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha 17 de julio de 2012 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 4 de octubre de 2012 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por íntegramente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Concreta la recurrente como primer motivo de su recurso la pretensión de nulidad de lo actuado respecto del primero de los delitos por los que ha sido condenado, el relativo a los hechos acaecidos en 2008, por entender vulnerado el derecho de defensa, generándosele indefensión, en sus vertientes del derecho al conocimiento de la acusación y del derecho a utilizar las pruebas pertinentes para la defensa.

El motivo ha de ser desestimado, pues no concurren las irregularidades denunciadas por la parte, ni se le ha generado indefensión alguna en el curso de la presente causa.

Así, por lo que respecta al primero de los alegatos de la parte, sostiene la misma que al haberse acordado el secreto de las actuaciones al inicio de la instrucción y haberse mantenido el mismo durante alrededor de tres años, se ha vulnerado el derecho del imputado recurrente a conocer la acusación. La Sala, haciendo propios los detallados argumentos de la juez a quo, que tiene aquí por expresamente reproducidos, no puede sino confirmar la decisión de ésta en orden a la inexistencia de indefensión, pues lo cierto es que durante el período en que se acordó el secreto de las actuaciones, desde su adopción inicial hasta la detención del recurrente, no hubo posibilidad real de informar a éste de la imputación dada su situación de rebeldía en la causa, que condujo incluso al sobreseimiento provisional de lo actuado, de modo que siendo la propia conducta del recurrente la generadora de su falta de disponibilidad respecto del instructor, al situarse en rebeldía por no ser hallado, ninguna carga de diligencia de comunicación de imputación es achacable al juzgado que, al no tener a su disposición al recurrente, no podía efectuar actuación alguna respecto del mismo. Y desde su detención el 25 de marzo de 2011 y el alzamiento del secreto por Auto de 19 de abril de 2011, ninguna actuación procesal relevante se realizó, de modo que ninguna indefensión se le pudo ocasionar.

En cuanto a la denegación de la prueba pericial psiquiátrica interesada, hemos de remitirnos aquí a lo dicho en nuestros autos de 18 y 30 de julio de 2012 , en los que rechazamos la práctica de dicha prueba en esta alzada, en atención a su impertinencia.

Procede, en consecuencia, desestimar este primer motivo del recurso.

SEGUNDO.-En segundo lugar, pretende la parte, se revoque la condena por el primero de los delitos por los que ha sido condenado el recurrente, al amparo del art. 189, 1º C. Penal , por hechos de 2008, alegando que faltó en la conducta del recurrente la voluntad de difundir o exhibir el material pornográfico infantil que poseía.

El motivo ha de ser rechazado, pues sanciona el citado art. 189. 1 del C. Penal al que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere con tales fines. De este abanico de conductas típicas incluidas en la norma, imputa la acusación pública a Pablo Jesús la distribución de dicho material pornográfico infantil, que poseía almacenado en su ordenador personal, por la vía del intercambio de archivos con Vidal .

Tres, pues, son los elementos fácticos objetivos imputados al acusado: la posesión del material videográfico; la naturaleza de pornografía infantil del mismo y el haber compartido tales materiales por vía informática, siendo necesaria la concurrencia de todos ellos para que se consume el delito imputado.

UNO: La posesión del material videográfico intervenido, por parte del acusado, ha resultado plenamente acreditada en juicio a través de las pruebas practicadas en juicio, y así, él mismo en su declaración, reconoció la presencia de dichos archivos en el ordenador existente en su domicilio, ordenador del que se reconoció usuario y responsable único.

DOS: La naturaleza de pornografía infantil del material ocupado no es cuestionada por la Defensa, y en todo caso resulta evidente, pues considerando tan solo los 'pantallazos' que de los archivos intervenidos se acompañaron al atestado policial se sigue que tales fotografías revisten el carácter de pornográficas que se les atribuye por la acusación, y que en ellas intervienen menores de edad. En efecto, la evolución morfológica de los cuerpos retratados sitúa a buena parte de ellos en un entorno de edad claramente inferior a los trece años de edad por no haberse alcanzado los signos propios de la evolución sexual en la pubertad (carencia de vello púbico, ausencia de desarrollo mamario, etc...), y las poses reproducidas suponen la práctica por los menores de actos sexuales plenos (penetraciones, felaciones) por lo que, acudiendo a la definición que de pornografía efectúa la STS de 13 de mayo de 2011 , al decir que es tal '...aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3. 1 del Código Civil ', es obvio que en las imágenes consideradas, se rebasan los límites éticos, eróticos y estéticos, implican provocación sexual y constituyen actos obscenos e impúdicos en el sentir normal de la ciudadanía, que siente natural repugnancia ante la visión de tales escenas protagonizadas por niños de corta edad.

TRES: El último dato objetivo necesario para integrar el delito imputado, y que cuestiona el recurso, lo constituye la realización de actos de distribución de dicho material, lo que en el escrito de acusación se concreta en la afirmación del relato de hechos de la acusación según la cual, el recurrente intercambió esas imágenes pornográficas con Vidal . Y tal extremo ha resultado plenamente acreditado por la denuncia que en su día formuló éste al recibir dicho material en su ordenador, así como por su declaración en el acto del juicio oral ratificando íntegramente su denuncia anterior. Por tanto, la evidencia de haber realizado el recurrente un acto de distribución del material ilícito supone descartar la posibilidad de que, como pretende su Defensa, no tuviera voluntad de difusión o exhibición del mismo.

TERCERO.-En tercer lugar, plantea la recurrente la infracción del art. 189, 2 del C. Penal al ser condenado, por los hechos de 2011, como autor de un delito de tenencia de pornografía infantil.

Argumenta la parte que, aun reconociendo la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, es decir, que portaba consigo dos lápices ópticos conteniendo material de pornografía infantil, su tenencia es debida a la falta de conocimiento por su parte de la anterior imputación por los hechos de 2008, en que poseyó y distribuyó esa clase de material ilícito. La banalidad del motivo de recurso es obvia, pues ya hemos tomado en consideración que si se retrasó la imputación formal al recurrente ello fue exclusivamente debido a su situación de paradero desconocido durante alrededor de dos años, y en todo caso, aun si así no fuera, nada implicaría ello sobre la voluntariedad de la conducta del recurrente. Sostiene la parte que, de haber conocido su anterior imputación, el recurrente podría haber corregido su conducta, y de ello, extrae la conclusión de existir una duda acerca de esa posibilidad que activaría la aplicación del principio in dubio pro reo, lo que ha de conducir a su libre absolución de este segundo delito.

Tal argumentación no es de recibo, pues es contraria a la lógica y realiza una sesgada e interesada aplicación del principio in dubio pro reo a supuesto plenamente ajeno a su ámbito. En efecto, dicho principio es de aplicación exclusivamente en el ámbito de la valoración de la prueba, de modo que cuando ésta no es suficientemente concluyente y deja un resquicio a la duda, opera dicho principio para imponer la absolución del reo, nada de lo cual concurre en lo alegado por la parte, que reconoce expresamente los hechos, sobre cuya prueba plena expresa la sentencia recurrida la convicción de la juzgadora sobre su realidad, sin que la afirmación de un hipotético proceder distinto del recurrente en caso de haber conocido aquello que, de haber estado localizable y a disposición de la instrucción hubiera debido conocer, suponga el menor resquicio de duda sobre lo realmente hecho por el recurrente, que es lo que justifica su condena.

CUARTO.-Finalmente, alegando infracción del art. 66, 1 , 2ª C. Penal , pretende la parte discutir la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas que ha realizado la juez a quo, entendiendo que la misma debió hacerse como muy cualificada, con la consiguiente rebaja penológica en uno o dos grados de la pena a imponer. El motivo no va a prosperar, pues siendo cierto que detectada la conducta criminal que dio lugar a la condena por el primero de los delitos objeto de esta causa en fecha 8 de marzo de 2008, y averiguada la personalidad del culpable por informe de la Guardia Civil en fecha 19 de mayo de 2009, la demora del enjuiciamiento hasta el año 2012 debe, en buena parte, atribuirse al ignorado paradero del recurrente hasta su detención el 25 de marzo de 2011, por lo que casi dos años de la demora acumulada en la instrucción son atribuibles directamente a la conducta del recurrente y no han de tomarse en consideración a la hora de valorar la dilación de la causa, por lo que, enjuiciada la misma en poco más de dos años desde la inicial denuncia, se estima ajustada a derecho la calificación de la demora como atenuante simple de dilaciones indebidas realizada por la juez a quo. Se desestima pues este último motivo del recurso.

QUINTO.-No existe motivo para imponer las costas procesales del recurso, que han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición ( Art. 240 LECr ) y ser parcialmente estimado el recurso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Marcos , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 30 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid , en su causa de Procedimiento Abreviado nº 59/2012, declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha diez de enero de dos mil trece para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.