Sentencia Penal Nº 501/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1689/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA , ponente

JUZGADO DE LO PENAL Nº7 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 1689/2013

P.ABREVIADO NÚM. 187/2012

S E N T E N C I A Nº 501/2013

En la ciudad de SEVILLA a diecisiete de octubre de dos mil trece.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Jesús Luis . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº7 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 28 de septiembre de 2012 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condenar y condeno a Jesús Luis , como autor responsable de un delito deabandono de familia en su modalidad de impago de pensión judicial, prevista en el art. 227,1º del CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE MULTAcon cuota diaria de 4 euros abonable en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado bajo el apercibimiento en caso de impago de cumplir un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas del total, pago de costas e indemnice a Cristina en la cuantía de 2.120 euros por las pensiones debidas en los meses de mayo, junio y noviembre de 2011 y por las cuantías mensuales no abonadas en su totalidad de la pensión alimenticia fijada de 360 euros al mes sin incluir el IPC hasta septiembre de 2012, reservándose las acciones civiles para reclamar las pensiones debidas en los otros periodos no abonadas (...) '.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Jesús Luis y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dña.MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega por el recurrente como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba.

El recurrente alega que su capacidad económica no es suficiente para afrontar el pago de la pensión de alimentos a que viene obligado, cuestionando la valoración realizaba por la Juez de la Instancia.

Como en ocasiones anteriores hemos expuesto, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de la Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española .

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

A mayor abundamiento, existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002 , de 18 de septiembreque el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5)'.

En el presente juicio, resulta evidente que se practicaron válidamente pruebas de cargo con virtualidad suficiente para destruir esa interina presunción de inocencia que amparaba al recurrente, y así la Juez de la Instancia contó para formar su convicción con el testimonio de la denunciante, con la documental aportada y con las propias manifestaciones del acusado quien reconoció que desde el mes de mayo de 2011, comenzó a trabajar y a cobrar por su trabajo.

De este modo, ninguna infracción se ha producido del principio de presunción de inocencia, que fue respetado en la sentencia de instancia, tanto en su aspecto material como en el procesal, atendido que en el acto del juicio se practicó la prueba que queda arriba transcrita con estricta sujeción a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, prueba que ha sido oportunamente valorada por el órgano de primera instancia, a quien corresponde su valoración.

SEGUNDO.-En el recurso, no se niegan los hechos declarados probados, y de los cuales resulta un impago de la pensión alimenticia fijada en proceso de separación a favor de sus hijos, por un período de tiempo superior a los dos meses consecutivos, a partir del cual se comete el delito descrito en el art. 227.1 del Código Penal , así como del importe de las revalorizaciones. Lo que se discute en el recurso es, como resulta frecuente en los procesos relativos al abandono económico de la familia, la voluntariedad de tales impagos.

Como ya se ha dicho con reiteración, por éste y otros Tribunales, resulta una obviedad señalar que el tipo penal del art. 227.1 no está sustraído a la exigencia general del art. 5, según la cual 'no hay delito sin dolo o imprudencia'; ni al precepto igualmente general del art. 12 que establece que las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuanto expresamente lo disponga la Ley.

Pero lo que se olvida con frecuencia es que la prueba de este elemento subjetivo del tipo, como hecho interno, no conlleva que sea la acusación quien tenga que aportar una contabilidad detallada de la economía del acusado, sino que basta con que infiera de los indicios probados, que el abandono económico de la familia manifestado en el impago de la pensión fijada en el proceso matrimonial ha tenido su origen en la voluntad del acusado.

Por otra parte, también se ha señalado con reiteración que la naturaleza de la infracción y el título del Código Penal en el que se incluye ponen de manifiesto que no se trata de sancionar el mero incumplimiento de una obligación civil sino el abandono de los deberes familiares de asistencia. De este modo, la insuficiencia de ingresos habrá de ponerse en relación con la naturaleza de la pensión de que se trate: cuando, como ocurre en este caso, se trata de la pensión de alimentos de unas hijas menores, cuya subsistencia depende del auxilio de sus padres, la exigencia de cumplimiento de los deberes de asistencia ha de ser más rigurosa.

Finalmente, hemos de recordar también que el tipo penal de abandono de familia no exige un dolo reduplicado específico, ni una malicia inicial. Basta con la simple voluntad de no contribuir al sostenimiento de las cargas familiares.

Pues bien, tal y como expone la Juez de lo Penal, son las propias manifestaciones del acusado las que ponen de manifiesto la existencia de ingresos económicos, para el pago de la totalidad de la pensión a que estaba obligado judicialmente, durante el periodo reflejado en los hechos probados, y por el que ha sido condenado.

El acusado declaró en el acto del juicio, que en el mes de mayo de 2011 comienza a trabajar y a cobrar y manifiesta que cobraba entre 800 a 1000 euros mensuales, y ha continuado trabajando hasta el mes de septiembre de 2012, habiéndose celebrado el acto del juicio el día 28 de septiembre de 2012.

Pese a estos ingresos que el propio acusado admite y declara haberlos recibido, no ha abonado la totalidad de la pensión fijada a favor de sus hijas.

En el escrito de recurso la defensa del acusado alega que si bien de la declaración del acusado se pudiese concluir que su situación económica resulta mejor de la realmente existente, ello vino provocado por el nerviosismo de verse en una situación a la que no está acostumbrado, y que en el acto del juicio no pudo expresar correctamente por ello la penosa situación económica que está viviendo.

TERCERO.-Frente a tales alegaciones, lo que hemos de tener en cuenta y de modo destacado, como se hace en la sentencia impugnada, es:

1º.- Que estamos hablando de una desatención económica de las hijas menores, ante la falta de pago de la pensión acordada.

2º.- Que la prestación alimentaria a cuyo pago estaba obligado se fijó en su momento en proporción precisamente a su situación económica y porcentaje de sus ingresos.

3º.- Que en ningún momento ha intentado una revisión o reducción de esta pensión ante el Juzgado de familia, lo que constituye un indicio más de que lo que late es una despreocupación sobre la situación de sus hijas.

4º.- Que el propio acusado ha manifestado que desempeñaun trabajo, y cuales son sus ingresos de esa actividad laboral por cuenta ajena, lo que pone de manifiesto que no careciese en absoluto de medios económicos, para hacer frente al pago de la totalidad de la pensión alimenticia.

En consecuencia, una vez que se ha probado que el acusado no ha contribuido al sostenimiento de las cargas familiares por un período de tiempo superior a los dos meses, y reconoce que comienza a trabajar en el mes de mayo de 2011 y hasta el día del acto del juicio, y la cuantía cobrada mensualmente (entre 880 y 1.000 euros) por su trabajo, y que pese a ello no ha pagado la totalidad del importe de la pensión de 360 euros a que estaba obligado, pudiendo hacerlo, sino sólo los pagos parciales y los meses y cuantías reflejadas en los hechos probados, quedan realizados tanto los elementos objetivos como los subjetivos del delito perseguido.

No hay por tanto imposibilidad alguna de pago ni falta de voluntad o dolo, sino sólo una mala percepción del propio recurrente sobre qué es lo que se está sancionando penalmente, que se repite una vez más que no son deudas que pueda tener con su ex esposa sino el incumplimiento de su obligación como padre de atender a las necesidades económicas de sus hijas, el cual es sancionable conforme al citado art. 227.1 del Código Penal , sin que se integre como elemento del tipo en este precepto el estado de necesidad del hijo. De concurrir éste, el hecho podría integrar el tipo penal más grave de abandono por incumplimiento de los deberes legales de asistencia, dejando de prestar la asistencia legalmente establecida para el sustento de un descendiente que se hallare necesitado, descrito en el art. 226.1 del mismo Código y penado más gravemente.

La credibilidad de las manifestaciones del acusado ha sido valorada por la Juez de lo Penal, que es a quien corresponde según la doctrina anteriormente expuesta, y las pruebas personales, junto con la documental han sido valoradas por la Juez Penal, de forma pormenorizada, y en base a ello ha procedido a la condena del acusado, como autor de un delito de abandono de familia exteriorizando los motivos de esa valoración.

Por lo que siendo la prueba reina las pruebas personales, no cabe que en esta alzada, sin haber presenciado, oído directamente lo que se dijo y como se dijo, la mayor o menor firmeza en lo que decían, dudas, titubeos, se haga una valoración distinta a la de la Juzgadora a quo, pues además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio para el recurrente.

La Juzgadora, como hemos expuesto contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

En estas condiciones, el hecho de establecer unas conclusiones probatorias adversas al recurrente, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno. Las razones detalladamente expresadas en la sentencia recurrida se estiman comprensibles y correctas; no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso, por quien no presenció la práctica de la prueba.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesús Luis contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº7 DE SEVILLA y de fecha 28 de septiembre de 2012 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe.