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Última revisión
05/07/2013
Sentencia Penal Nº 501/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2036/2012 de 11 de Junio de 2013
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Junio de 2013
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARTINEZ ARRIETA, ANDRES
Nº de sentencia: 501/2013
Núm. Cendoj: 28079120012013100510
Núm. Ecli: ES:TS:2013:3333
Núm. Roj: STS 3333/2013
Encabezamiento
Fallo: 05/06/2013
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil trece.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por
Antecedentes
Por tales hechos, compareció en las dependencias de la Comisaría mencionada Eladio al día siguiente e interpuso denuncia confeccionándose el atestado registrado con el número NUM006 .
ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 16 y 62 del Código Penal .
Fundamentos
El planteamiento impugnativo es, como se ha dicho, por error de derecho que exige el respeto al hecho declarado probado y planteando la discusión sobre la subsunción realizada. El relato fáctico refiere que el acusado, hijo de la titular de la administración de lotería sita en la calle Raimundo Fernández Villaverde de Madrid, recibió de un cliente un resguardo de un número jugado al sorteo conocido con el nombre de Euromillón comprobando que había sido premiado por un importe de 480.062 euros. El lotero, realizada la comprobación, cambió el resguardo por otro que había sido pagado momentos antes y al que había correspondido un premio de 27 euros, que entregó al tenedor del resguado premiado. El perjudicado en el hecho, se va de la lotería y comprueba en otra administración la realidad del premio y constata que le había cambiado el resguardo, por lo que vuelve a la administración y reclama y como no le dan la razón llama a la policía que asiste y en presencia de la misma el lotero intenta arrebatar el resguado que le habían entregado en sustitución del suyo.
El acusado es condenado por un delito intentado de apropiación indebida agravado por la especial gravedad. El Ministerio público, con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala, denuncia el error de derecho y sostiene que el apoderamiento del resguado premiado, dada su naturaleza de título valor transmisible por la mera tradición, supone la realización del delito en su completa ejecución y que el hecho de que no llegara a cobrarse efectivamente no supone la falta de ejecución, sino del agotamiento del delito.
El motivo será estimado. La sentencia dedica gran parte de la motivación a la explicación de la convicción sobre el hecho probado. Ese extremo no es objeto de impugnación por las partes del enjuiciamiento que se han aquietado a la resultancia fáctica. La cuestión objeto de la casación es un error de derecho, concretamente la consumación de la apropiación. La sentencia se limita a argüir la ejecución incompleta de la apropiación 'por la actuación del denunciante que regresó a recuperar su resguardo y que inmediatamente denunció los hechos'. En otras palabras, refiere que la inmediata acción del perjudicado en el hecho, denunciado los hechos, impidió la consumación del delito, aunque el autor del hecho hubiera realizado todos los hechos del tipo penal. En la contestación a la impugnación del Ministerio fiscal, la defensa que le asiste expone la corrección de la sentencia respecto a la consumación, sobre la base fáctica reveladora del actuar del denunciante que acudió a la administración de loterias, al menos en cuatro ocasiones desde la primera visita, cuando acude a comprobar el importe del premio, y la subsiguiente llegada de la policía. Ha transcucrrido 45 minutos, de lo que deduce que 'mi mandante nunca tuvo plena, real y absoluta disponibilidad del boleto ni, desde luego, del importe del premio'. Argumenta también sobre la base de la especificidad en el delito de apropiación indebida en el que la mera detentación de la cosa no supone la consumación, y apoya su argumentación en la teoría del 'punto sin retorno', elaborada por la Sala para clarificar la consumación del delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción.
El delito de apropiación indebida se comete, perfecciona y consuma cuando aparece el ánimo de apropiación y se ejecuta la acción proyectada ( STS 1074/2003, de 22 de julio ). En este delito, caracterizado por la previa posesión o tenencia de un objeto, ya sea dinero, efectos, o cualquier cosa mueble, que ha sido recibido por un título que produce la obligación de entregarlo o de devolverlo, exige, de una parte, el cambio del ánimo sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo que otra persona es propietaria del bien, pasa a otra intención de haberlo como propio, animus rem sibi habendi, haber las cosas como propias, lo que supone una actuación que supone la negación al propietario de la titularidad del bien.
En el hecho, el perjudicado, representante de una peña que realizaba siempre la misma combinación, acude a la administración de loteria para comprobar el premio, y recibe un premio, absolutamente dispar al efectivamente tocado, lo que era conocido por el acusado que, incluso, se dice en el análisis de la prueba había colocado un cartel anunciado que esa administración se repartía el premio de 480.000 euros correspondiente al sorteo premiado. El acusado realiza actos propios del titular del efecto premiado, lo incorpora a su patrimonio, lo sustituye por otro, incluso paga el importe del falsamente atribuído, después, ante la visita del perjudicado, niega los hechos y su recepción y también ante la policía, intentando arrebatar al perjudicado el importe del premio que había sustituído con una finalidad evidente de destruir pruebas del delito ya cometido.
El que para el efectivo cobro sean necesario un pequeño expediente supone una fase posterior, la del agotamiento del delito, toda vez que el propio título, dada su naturaleza, es transmisible por la mera entrega y tradición del documento premiado, permitiendo la efectiva disposición sin llegar a cobrar el importe al que se refiere el título. En este sentido la STS 712/2006, de 3 de marzo . El resguardo del sorteo premiado participa de la naturaleza de los denominados títulos-valores que al representar el documento premiado un crédito realizable frente a la organización que gestiona el sorteo, en este caso la lotería del Estado, que puede ser endosada para la mera transmisión. Es esa misma detentación, la que convierte al tenedor en titular del crédito que incorpora, una vez premiado, crédito que es garantizado por la entidad que gestiona el sorteo ( STS 219/2007, de 9 de enero ). Como tal título valor su trasmisión es por la mera transmisión del título.
La referencia del art. 252 del Código penal a la pluralidad de objetos del delito de apropiación, en dinero, valores o cualquier otro mueble o activo particular, permite comprender el billete de lotería premiado como objeto de este delito sobre el que el autor realizó actos que evidencian la disposición del mismo.
También niega que se produjera perjuicio típico. El perjuicio en los delitos de defraudación no se contrae sólo a la determinación comparativa del patrimonio con anterioridad y posterioridad al hecho delictivo, sino que se hace preciso atender al acto dispositivo concretamente realizado y al aspecto patrimonial afectado en el hecho, de manera que el perjuicio debe ser real, efectivo y evaluable económicamente, esto es una disminución patrimonial lesiva al perjudicado.
Sostiene el recuirrente que no hubo perjuicio porque no se llegó a cobrar el importe documentado por el acusado, olvidando que el delito de apropiación, para salvar las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y a la incidencia de una valoración personal del mismo, se articula, como los delitos de defraudación sobre una concepción mixta, que atiende tanto a la consideración económica del perjuicio como a la finalidad y a las necesidades del sujeto pasivo. Esto es, que atienda tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto puestos en riesgo por la conducta del acusado, siempre que supusieran un daño evaluable económicamente. Lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica del patrimonio, sino también tener en cuenta el riesgo de pérdida del patrimonio del perjudicado producido por el actuar del acusado
En términos de la Sentencia de 23 de abril de 1992 , 'el juicio sobre el daño debe hacer referencia también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual'. En el mismo sentido, la Sentencia de 4 de marzo de 1996 refiere que el perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad económica perseguida. Así, el juicio sobre la concurrencia del perjuicio no debe establecerse, únicamente, sobre una evaluación económica, sino que debe atenderse a la finalidad económica que se pretendía con la disposición patrimonial realizada por engaño. En otras palabras, el perjuicio no consiste sólo en la realización de una disposición económica que de no haber concurrido el engaño no se hubiera realizado, sino que, el perjuicio requiere que el sujeto que ha realizado el acto de disposición, mediante engaño, vea perjudicada la finalidad que se perseguía con la disposición económica. La expectativas derivadas del premio alcanzado han sido puestas en peligro por la acción del acusado al sustraerlas del patrimonio del perjudicados y de las personas a las que representaba.
En otro orden de cosas, ciertamente el criterio para la determinación del momento de consumación no es el propio del delito de hurto o de robo, pues en la apropiación, el sujeto activo ya dispone del bien, lo que no ocurre en los delitos de apoderamiento en los que la conducta supone la acción sobre el bien objeto de la sustracción. En el delito de apropiación indebida el momento consumativo se produce cuando el sujeto activo incumple de forma definitiva la obligación a la que se comprometió al tiempo de la recepción, o su devolución, teniendo en cuenta que no se castiga penalmente el mero retraso en la devolución sino la realización de un acto que suponga una apropiación o, al menos, una negativa a la devolución o negarlo haberlo recibido.
En el caso, el hecho es claro en la realización de la conducta de apropiar y la realización de actos que evidencian la intención de apropiarse del bien resultan del hecho probado, al cambiar el resguardo del premio, pues el acusado recibe un resguardo referente a un premio de más de 480.000 euros y le entrega otro premiado con 27 euros, y luego niega la recepción de dicho resguardo.
Estimada la impugnación del Ministerio público procede imponer la pena. El delito objeto de la condena es la apropiación indebida agravada por la especial gravedad de lo indebidamente apropiado. A este delito le corresponde una pena privativa de libertad de 1 a 6 años y multa de seis a doce meses. La gravedad del hecho se concreta en el caso a el montante ecomómico de la apropiación, nueve veces superior a la prevista en el tipo de la agravación, por lo que consideramos proporcionada la pena de 2 años de prisión, manteniendo la pena pecuniaria, de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Ratificando el resto de los pronunciamientos en orden a la condena en costas.
Fallo
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro