Sentencia Penal Nº 501/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 7/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN JUICIO RÁPIDO NÚM. 7/14.

DILIGENCIAS JUICIO RÁPIDO NÚM. 3/14.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00501/2014

En la ciudad de Burgos, cinco de Diciembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, contra Nazario , Carlos Manuel y Bartolomé , cuyas circunstancias personales constan en autos, representados por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Sedano Ronda y defendidos por el Letrado D. José Jorge Orts Garreta, en virtud de recurso de apelación interpuesto por los mismos, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece: 'PRIMERO.- Se declara probado expresamente que los acusados, Carlos Manuel , Bartolomé y Nazario , mayores de edad y, los dos primeros, con antecedentes penales a efectos de reincidencia, previamente concertados y con ánimo de ilícito beneficio, sobre las 03:00 horas del día 7 de Marzo de 2.014, procedieron, utilizando piedras de considerable tamaño, a fracturar el cristal de la peluquería DIVAŽS, sita en el nº. 61 de la calle Eladio Perlado de esta capital, con el objeto de hacerse con cuantos efectos de valor encontraran dentro del citado establecimiento, no pudiendo conseguir los acusados su objetivo al ser detenidos por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que les venían haciendo objeto de un seguimiento al observarles reconociendo los escaparates de la citada calle.

En el transcurso de la detención el acusado Nazario intentó impedir que se le colocasen los grilletes, intentando zafarse de los agentes actuantes, llegando a propinar un codazo al agente NUM000 , iniciándose un forcejeo en el que el agente citado y el acusado cayeron al suelo, lugar donde finalmente fue inmovilizado el acusado.

El agente NUM000 resultó con contusiones que precisaron para su sanidad una primera asistencia facultativa.

La luna de la peluquería DIVAŽS resultó con desperfectos que no han sido tasados'.

SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que los acusados, tanto en el momento de la detención como en dependencias policiales, se dirigieron a los agentes actuantes diciéndoles que cuando les vieran fuera de servicio les iban a pegar una paliza, que sin placa y sin pistola eran unos mierdas, que en Burgos se conocían todos y sabían dónde vivían, donde aparcaban el coche y dónde paseaban con mujer y sus hijos'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 27 de Junio de 2.014 , dice: '1º.- Que debo condenar y condeno a Carlos Manuel , Bartolomé y Nazario , como autores penalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo, respecto a los dos primeros, la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena:

- A Carlos Manuel , Bartolomé la pena de 10 meses de Prisión e Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- A Nazario la pena de 8 meses de Prisión e Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.- Que debo condenar y condeno a Nazario , como autor responsable criminalmente de un delito de resistencia y una falta de lesiones, ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de:

- Por el delito de resistencia a la pena de 8 meses de Prisión e Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por la falta de lesiones la pena de 30 días de Multa, con una cuota diaria de 6,- euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

3º.- Que debo absolver y absuelvo a Carlos Manuel , Bartolomé y Nazario de la falta de respeto a Agentes de la Autoridad de la que venían siendo acusados en el presente procedimiento.

Todo ello, con expresa imposición de las costas procesales proporcionales a su respectiva responsabilidad penal.

Asimismo debo condenar y condeno a Carlos Manuel , Bartolomé y Nazario , a indemnizar conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil, a Celsa y a Milagrosa en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños causados en la luna de la peluquería DIVAŽS. Y Nazario , indemnizará al agente del Cuerpo Nacional de Policía nº. NUM000 en la cantidad de 157,15 euros por las lesiones causadas. Todas estas cantidades devengarán el interés legal correspondiente'.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Carlos Manuel , Bartolomé y Nazario , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 2 de Diciembre de 2.004.

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Carlos Manuel , Bartolomé y Nazario , fundamentado en la concurrencia de error en la vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, provocado por una errónea apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 678/14 de 23 de Octubre , nos dice que 'el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE . implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas'.

El principio constitucional de inocencia se configura, pues, como una presunción 'iuris tantum' (mantenible mientras no exista prueba de cargo que la desvirtúe) y gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 364/13 de 25 de Abril ).

En el presente caso, existe dicha prueba de cargo, estando integrada por las declaraciones testificales practicadas en el acto del Juicio Oral en las personas de los agentes policiales que presenciaron los hechos sometidos a enjuiciamiento y procedieron, por ellos, a detener a los tres acusados.

Tanto Nazario (momentos 01:36 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral que, como acta audiovisual del mismo, se incorpora a las actuaciones), como Carlos Manuel (momentos 06:57 y siguientes de la misma grabación), como Bartolomé (momentos 11:57 y siguientes de la citada grabación en DVD.) niegan haber sido autores de los hechos sometidos a enjuiciamiento, negando haber golpeado la luna del escaparate de la peluquería 'Diva's', así como cualquier intención de cometer el delito de robo con fuerza en las cosas imputado. Señalan que fueron detenidos sin causa alguna, tan solo por tener antecedentes penales y ser conocidos por la Policía.

Sin embargo, frente a estas lógicas declaraciones contradictorias se alzan las testificales vertidas por los tres agentes de la Policía Nacional que presenciaron los hechos y procedieron a la detención de los tres acusados. Declaración testifical que no pueda situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones de los acusados --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- porque mientras aquéllos comparecen amparado por el derecho que les otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española , a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se les siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de los testigos es prestada con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguidos por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio. Por otro lado, la declaración de los agentes policiales por hechos en los que han participado en el ejercicio de su función pública no debe tener un valor superior a la de otros testigos, pero tampoco inferior ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.622/01 de 21 de Septiembre ).

El agente nº. NUM001 refiere en el Plenario que habían montado una servicio de vigilancia especial porque había habido muchas incidencias de robos en establecimientos públicos, sobre todo en peluquerías; a partir de las 00:30 horas ya fueron detectados los acusados, haciéndoles un seguimiento discreto hasta llegar a la calle Eladio Perlado; en un momento determinado se detuvieron y Bartolomé adoptó una actitud vigilante, mientras los otros dos, Nazario y Carlos Manuel , se agachaban; entonces oyeron golpes contundentes en el lugar donde los dos acusados se encontraban agachados, como si quisieran romper algo con los golpes; dieron la comunicación a otros agentes compañeros que estaban por la zona que llegaron al lugar; los tres acusados, al verles llegar, reanudaron su camino, siendo interceptados y detenidos unos metros más adelante, a la altura de un parque infantil que allí había; hicieron una inspección ocular en el lugar donde se había agachado los acusados y habían oído los golpes, comprobando que allí había una peluquería llamada 'Diva's' cuya luna presentaba unos impactos en su luna, en la parte baja izquierda y que allí mismo había dos piedras de dimensiones considerables y apropiadas para proceder a la fractura de la mencionada luna (momentos 18:21 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral).

En la misma línea se manifiestan los agentes de la Policía Nacional nº. NUM002 (momentos 29:23 y siguientes de la grabación) y nº. NUM000 (momentos 37:17 y siguientes de dicha grabación).

Por su parte el agente de policía nº. NUM000 nos indica que los acusados mostraron una actitud agresiva y amenazante; ordenó a Nazario que se colocara contra la pared, a efectos de hacerle un cacheo de seguridad antes de engrilletarle; cuando le cogió la mano para ponerle las esposas, Nazario se volvió y le golpeó en el rostro con el codo; ante ello se inició un forcejeo con el detenido y ambos cayeron al suelo, lugar dónde finalmente pudo reducirle y colocarle las esposas.

La declaración del agente nº. NUM000 se complementa, además con prueba documental y pericial. Así consta que dicho agente fue asistido en el Servicio de Urgencias del Hospital Recoletas, a las 03:20 horas de ese mismo día (folio 19 de las actuaciones), presentando lesiones que en el informe de sanidad médico forense (folios 104 y 105) se objetivan como erosiones en mano derecho, tercer dedo, y dolor en espalda y mandíbula sin lesiones externas, lesiones que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, no seguida de tratamiento médico o quirúrgico ulterior, tardando en curar cinco días, sin incapacidad ni secuelas.

Frente a estas pruebas de cargo, ninguna de descargo presentan los acusados. Es cierto que éstos no vienen obligados a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que deberán soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado - entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

De todo lo indicado se deduce la existencia de prueba suficiente para la emisión de sentencia condenatoria. Es cierto que ninguno de los agentes vio a los acusados golpear la luna de la peluquería, pero es un razonamiento lógico y no contradicho por prueba en contra que fueron ellos quienes lo hicieron. Los agentes les ven detenerse ante la luna del establecimiento; uno de ellos queda en vigilancia, mientras los otros dos se agachan; en ese momento se escuchan los golpes contra el cristal de la luna; los agentes los detiene y comprueban como en el lugar donde habían permanecido agachados se encontraban dos piedras de tamaño apropiado para la fractura de la luna mediante su golpeo con las piedras; la luna del escaparte presenta impactos o picadas en su parte baja izquierda, lugar en el que se encontraban los dos acusados agachados. Estos indicios son suficientes para quebrar la presunción de inocencia que a los acusados ampara y considerar probado que fueron ellos los que, con ánimo de fracturar la luna de la peluquería y penetrar en su interior para apoderarse de cuanto de valor hallaran, procedieron a golpear con las dos piedras el cristal del establecimiento, desistiendo de su labor ante la llegada de las dotaciones policiales y siendo detenidos por los agentes, a uno de los cuales arremete el acusado Nazario cuando iba a proceder a su engrilletado, causándole lesiones.

La prueba ha sido libre, racional y motivadamente valorada por la Juzgadora de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo mantenerse dicha valoración ahora al no apreciar este Tribunal concurrente error alguno en la mencionada apreciación. No debe olvidarse que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias ahora no concurrentes, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

TERCERO.- La parte apelante indica que, con respecto al delito de resistencia grave imputada a Nazario , los hechos, en todo caso, serían constitutivos de 'una falta, ateniendo a la falta de acometimiento o resistencia activa grave que hubo en su actuación, ya que se dio la vuelta cuando le estaban engrilletando (actitud provocada tanto por la situación, ya que estaba siendo detenido cuando no había hecho nada, como por su consumo de drogas), con tan mala suerte que al girar su codo impactó con el agente, de tal manera que, en todo caso, los hechos serían constitutivos de una falta de resistencia leve atendiendo a la actitud y el resultado, pero nunca constitutiva de delito'.

La diferencia entre la resistencia constitutiva de delito y la que constituye la falta contra el orden público queda recogida en sentencias como la de 4 de Abril de 2.008 en la que el Tribunal Supremo señala que: 'el caso traído ahora a la censura casacional es casi idéntico al que contempla la sentencia de este Tribunal 518/94 de 12 de Marzo . El acusado forcejeó con unos policías y llegó a tirar al suelo a uno de ellos y esta Sala proclamó que concurrían todos los elementos del delito calificado, agente de la autoridad actuando, y resistencia activa y aún agresiva y el dolo específico que se desprende de eludir el cumplimiento de lo ordenado. Sólo son constitutivas de falta las conductas de mera pasividad o negativa a obedecer y a atender el requerimiento del agente, pero si se produce una rebeldía y contumaz actitud con forcejeo o uso de fuerza (sin llegar al acometimiento) es llano que esta conducta grave entra de lleno en el delito de resistencia -- sentencias 340/93 de 17 de Febrero ; 2.224/94 de 23 de Diciembre ; 323/94 de 18 de Febrero ; 665/96 de 3 de Octubre --'.

Se incluiría dentro del delito de resistencia, sacándola del delito de atentado, comportamientos activos que no tienen una entidad grave ni comportan un acometimiento propiamente dicho. Así, entre otras muchas, la sentencia nº. 108/12 de 8 de Marzo, de la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid , establece que 'la conducta que nos ocupa debe extraerse del delito de atentado ( artículos 550 y 551.1º del Código Penal ) e insertarse en el delito de resistencia no grave, previsto en el artículo 556 del Código Penal , pero no en la falta del artículo 634.

La diferencia entre el delito de atentado--resistencia y el mero delito resistencia, aparte de la naturaleza residual o subsidiaria que presenta el segundo con respecto al primero, radica en que la resistencia propia del atentado ha de ser activa y grave, mientras que los adjetivos que califican a la segunda son los de la pasividad y la no gravedad.

No obstante, la jurisprudencia ha venido aligerando o amortiguando la exigencia de pasividad en la conducta de la resistencia , al considerar que una conducta activa no siempre supone un acto de acometimiento por lo que la actividad no ha de excluir de plano la posibilidad de la apreciación del delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal , en lugar del tipo penal de atentado previsto en los artículos 550 y 551.1º ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 2.000 ; 22 de Octubre de 2.002 y 18 de Febrero de 2.003 ).

Esa opción jurisprudencial parece razonable, sobre todo si sopesamos que la resistencia pasiva entra más bien en el radio de acción propio del delito de desobediencia grave, quedando así aquélla con un perímetro de aplicación de suma estrechez. Este ámbito se ensancha, en cambio, al flexibilizar la exigencia de una conducta pasiva en la resistencia, de forma que un comportamiento activo del autor no desplace inexorablemente la tipicidad hacia el delito de atentado, permitiendo así operar en tales casos al delito de resistencia no grave. Con lo cual, el criterio conceptual sobre el que debe girar la clave interpretativa para deslindar ambos tipos penales, (atentado y resistencia no grave) ha de ser más bien el relativo a la gravedad de la resistencia que el representado por el binomio actividad-pasividad.

A tenor de lo que antecede, y centrándonos ya en el supuesto enjuiciado, la conducta de la acusada, cifrada en abalanzarse sobre una policía tirándole de la chaqueta, darle un manotazo en la cara y un tirón del pelo, con el fin de evitar la conducción a Comisaría, ha de ser subsumida en el delito de resistencia previsto en el artículo 556 del Código Penal , y no en el de atentado pedido por el Ministerio Fiscal. El hecho pudiera, ciertamente, insertarse en la calificación de conducta activa. Ahora bien, se trata de un grado de actividad carente de la intensidad propia del activismo que define el acometimiento propio del atentado. A lo que ha de sumarse que tampoco desde la perspectiva de la entidad de un comportamiento de esa índole perpetrado con el fin de evitar ser llevada a dependencias policiales, puede hablarse de una gravedad conductual encuadrable en el artículo 550 del Código Penal .

Tal doctrina viene expresada en las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1.996 ; 11 de Marzo de 1.997 y 21 de Abril de 1.999 . La primera habla de un acusado que ofreció oposición de forma activa y pasiva dando puntapiés y profiriendo graves ofensas a los policías. La segunda razona de modo más claro y dice que hay que incluir en el tipo de la resistencia no grave 'comportamientos activos al lado del pasivo que no comporten acometimiento', tesis que repite la de 1.999.

De tales sentencias se deriva una ampliación del tipo de la resistencia, en el sentido de que es compatible este delito con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo --es el caso más frecuente--, cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél. Tal es el caso.

La falta del artículo 634 debe quedar para supuestos más leves de mera desobediencia y leve a los agentes de la autoridad o falta de respeto y consideración a los mismos, como se deduce de su propio tenor literal, que no puede extenderse a hechos en los que la acusada se abalanza sobre una policía, le tira de la chaqueta, le da un manotazo y le tira del pelo, cuando estaba en el ejercicio de sus funciones'.

En el presente caso, queda acreditado que Nazario se opuso a su detención y colocación de los grilletes de las esposas, dando un codazo en el rostro al policía nacional nº. NUM000 , forcejeando con él hasta caer ambos al suelo, lugar donde el agente pudo reducir al acusado y colocarle las esposas. La actuación del acusado supera con creces la mera resistencia pasiva o desobediencia constitutiva de la falta del artículo 634, no pudiendo integrar, como así señala benévolamente la Juzgadora de instancia, el delito de atentado, por lo que es ajustado a derecho incardinar la actuación de Nazario dentro de la figura de delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal .

Por lo indicado procede desestimar el motivo de impugnación argüido y ahora objeto de examen.

CUARTO.- El apelante sostiene que 'la drogadicción de Nazario no ha sido correctamente valorada por el Juzgador, no aplicando la circunstancia atenuante analógica propuesta. La documental aportada por esta parte recoge un amplio historial de consumo de tóxicos que se mantiene en la actualidad. No estaríamos ante los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante, descritos por la jurisprudencia para apreciar la eximente incompleta, pero sí en el supuesto de la atenuante analógica de drogadicción al haber incidido tal consumo habitual en la acción realizada por el ahora condenado, al encontrarnos ante lo que la jurisprudencia ha venido estableciendo como la 'atenuante analógica en los casos de abuso de sustancia, sin adicción grave, que hubiere incidido en la motivación de la conducta', lo que resulta evidente tras un consumo continuado acreditado de más de 15 años, como es el caso de Nazario , debiéndose por tanto aplicar la atenuante solicitada para el caso de acordar una sentencia condenatoria'.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 429/14 de 1de Mayo sostiene que 'en relación con la atenuante de drogadicción, dado el motivo elegido, igualmente debe ser desestimado. La jurisprudencia de la Sala, de la que es muestra la sentencia del Tribunal Supremo nº. 738/13 de 4 de Octubre , donde expone con cita de otras varias, la doctrina reiterada de esta Sala 'que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones'.

El sustrato fáctico objetivo en el que se fundamenta la circunstancia atenuante deberá quedar totalmente acreditado por la defensa, produciéndose así una mutación de la carga de la prueba al tratarse de hechos extintivos, impeditivos u obstativos de la responsabilidad criminal. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1.999 señala que 'en este sentido se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones, reiterando una constante doctrina compendiada por la Sentencia de 5 de Febrero de 1.995 : la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas'.

En el presente caso, nada se alega en el escrito de calificación provisional realizado por la defensa (folio 112 de las actuaciones), fundamentando la aplicabilidad de la atenuante analógica en la prueba documental aportada en el acto del Juicio Oral, prueba documental toda ella referida a las fechas comprendidas entre el año 2.005 y el año 2.010, cuando los hechos sometidos a enjuiciamiento se cometen el 7 de Marzo de 2.014. Ello lleva a la Juzgadora de instancia a indicar en el fundamento de derecho séptimo de su sentencia que 'no resulta procedente apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, y ello por cuanto, si bien se han aportado documentos que acreditan que Nazario era consumidor habitual de sustancias de adicción tales como cocaína o cannabis, estos documentos son de 2005 y 2010. Consta asimismo informe de Urgencias de fecha 7 de Marzo de 2014, esto es, de la fecha de los hechos, en el que se hace constar que acude a Urgencias por ansiedad y si bien se hace constar que el acusado manifestaba haber consumido ese día heroína, cocaína y anfetaminas, de lo actuado en el acto de la vista no queda acreditado que el acusado actuara del modo que lo hizo por su adicción a las drogas. Tampoco se ha propuesto prueba alguna por la defensa, que acredite que a la fecha de los hechos (marzo de 2014) el acusado fuera consumidor habitual de drogas toxicas, y sin que dicha conclusión se pueda extraer de los documentos aportados en el acto de la vista, pues dichos documentos se refieren a la situación del acusado en el momento de su emisión y están fechados en el año 2005 y 2010, sin que de los mismos se pueda inferir ,sin más, que el acusado en marzo de 2014 padeciera algún tipo de toxicomanía'

A ello deberemos añadir que el propio Nazario manifestó en el acto del Juicio Oral (8 de Mayo de 2.014) que no trabajaba pues acababa de salir de un centro de rehabilitación de toxicomanía dos meses antes (momentos 01:47 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral), es decir había salido del centro, según el mismo manifiesta, el mes de Marzo de 2.014. Produciéndose los hechos el 7 de Marzo de 2.014 se deduce que en esa fecha el acusado no tenía que tener la condición de drogopendiente, sin que por el contrario aporte prueba alguna del consumo de drogas o sustancias estupefacientes en aquella época.

Ninguna prueba existe que determine que el acusado actuó debido a su drogopendencia, con disminución de sus capacidades volitivas o cognoscitivas por lo que el motivo de apelación debe ser ahora rechazado.

QUINTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Carlos Manuel , Bartolomé y Nazario , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Carlos Manuel , Bartolomé y Nazario contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, en su Procedimiento por Juicio Rápido nº. 3/14 y en fecha 27 de Junio de 2.014, y confirmaren todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.