Sentencia Penal Nº 501/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 28/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00501/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

N85850

N.I.G.: 10037 41 2 2014 0069328

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000028 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 501/14

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

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ROLLO Nº: 28/2014

P.P.A. Nº: 43/2014

DILIGENCIAS PREVIAS 376/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5

DE CÁCERES

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En Cáceres, a dos de diciembre de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción número 5 de Cáceres por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA (sustancias que causan grave daño a la salud y otras que no causan), contra los acusados Arcadio , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido en Cáceres, hijo de Cosme y Estefanía , domiciliado en CALLE000 número NUM001 , NUM002 de Cáceres; representado por el Procurador Sr. Roncero Águila y defendido por el Letrado Sr. Mayordomo Gutiérrez, y Gabino , mayor de edad, con DNI NUM003 , nacido en Cáceres, hijo de Leon y Adela , con domicilio en CALLE001 número NUM004 , NUM005 de Cáceres, representado por la Procuradora Sra. Bravo Díaz y defendido por el Letrado Sr. Hurtado Simón.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones derivan de las Diligencias Previas núm. 376/2014 del Juzgado de Instrucción de Cáceres número 5, luego transformadas en Procedimiento Abreviado 43/2014, del mismo Juzgado, en el que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del Art. 368 en la modalidad de sustancias que causan y que no causan grave daño a la salud, del que entendía responsables, en concepto de autores, a los acusados, concurriendo en Gabino la circunstancia agravante de reincidencia del Art. 22.8 del

Código Penal, y no estimando concurrente. en el otro acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Solicitaba la imposición de las siguientes penas: A Gabino , la pena la pena de prisión por tiempo de 6 años, y multa de 2340,47 euros (o multa proporcional de 180 días, con aplicación del Art. 53.2 del Código Penal ); A Arcadio la pena de prisión por tiempo de 4 años y multa de 2995,35 euros (o multa proporcional de 180 días, con aplicación del Art. 53.2 del Código Penal ). Se les debía imponer igualmente la pena de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas solicitadas y el abono de las costas. Igualmente, interesó que se acordase el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes, y el de los móviles y el dinero incautado a Gabino .

SEGUNDO.-Que una vez dictado auto de apertura de juicio oral en fecha 17 de julio de 2014, se dio traslado a las defensas de los acusados, que formularon sus conclusiones provisionales, mostrándose disconformes con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, solicitando respectivamente la libre absolución de sus defendidos.

TERCERO.-Que remitidos los autos a esta Sala como órgano competente al efecto, la Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª), y tras resolver sobre la pertinencia de las pruebas propuestas, se acordó señalar día y hora para la celebración del juicio oral, que quedó fijado para el día 26 de noviembre de 2014, llegado el cual compareció el Ministerio Fiscal, así como los acusados Arcadio y Gabino , asistidos por sus correspondientes Letrados. Abierto pues el acto, recibida declaración a los acusados y practicadas las pruebas que habían sido propuestas y admitidas, por el Ministerio Fiscal se elevaron a definitivas sus conclusiones con las siguientes modificaciones: La Segunda, para entender que los hechos constituyen un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 último inciso del Código Penal , y la Quinta, para solicitar que se impongan a los acusados las siguientes penas: para Gabino , TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 1996,9 euros, con 180 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y para Arcadio , DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 1560,32 euros, con arresto sustitutorio de 120 días en caso de impago. Por las defensas se elevaron a definitivas igualmente sus conclusiones, sin modificación alguna. Informaron a continuación las partes por su orden, en apoyo de sus respectivas posiciones. Que concedida la última palabra a los acusados, se declaró concluso el juicio y visto para Sentencia.

CUARTO.-Que en la sustanciación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES.

ÚNICO.-Se estima probado y así se declara que el acusado Arcadio , mayor de edad, con DNI, NUM000 , fue interceptado por efectivos de la Policía Nacional en la madrugada del día 1 de mayo de 2004 cuando conducía por las calles de Cáceres a gran velocidad, y una vez detenido, en el interior del vehículo se encontraron 73.53 gramos de resina de cannabis con una riqueza media del 25 % de THC de distribuidos en forma de cuatro bellotas enteras, 6 medias bellotas y 6 cuartos de bellota (es decir, perfectamente distribuidos para permitir su destino a terceros) además de una papelina de 0.19 gramos de cocaína con una riqueza media de 11.9 %. Las sustancias incautadas podrían alcanzar en el mercado ilícito el precio de 998.45 euros. Arcadio padece esquizofrenia y se le ha diagnosticado una dependencia ligera a tóxicos, en concreto, cannabis, que según el Médico Forense, tiene incidencia en la posesión de las mencionadas sustancias. Éstas se las había vendido el otro acusado, Gabino , mayor de edad, con DNI NUM003 y condenado ejecutoriamente por sentencia de 4 de octubre de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres , por delito contra la salud pública, a la pena de prisión de 3 años, pena cuya ejecución le fue suspendida el 1 de febrero de 2013, habiendo pagado por ellas Arcadio la cantidad de 300 euros. Como consecuencia de la detención de Arcadio se efectuó un seguimiento a Gabino en el que se vio como contactaba frecuentemente, por breves instantes, con conocidos consumidores de sustancias estupefacientes de la localidad de Cáceres y los agentes observaron cómo algunos comenzaban a consumir estupefacientes después de estos contactos. El día 9 de mayo de 2014 se efectuó una entrada y registro en el domicilio que el acusado comparte con su madre en la CALLE001 núm. NUM004 de la localidad de Cáceres y se hallaron 55.12 gramos de resina de Cannabis con una riqueza media de 26.6 3 % de THC, (divididos igualmente en bellotas, medias bellotas y cuartos de bellotas ) 6,94 gramos de cannabis con una riqueza media de 11.1 % de THC y 1,73 gramos de psilocina ( setas alucinógenas). Dicho acusado, que no tiene trabajo desde hace años, tenía en su domicilio 10. 225 euros en efectivo, dos teléfonos móviles, las llaves de dos vehículos y una balanza de precisión marca Tangent en perfecto estado de funcionamiento, elementos reveladores de que venía dedicándose a comerciar con sustancias de forma habitual, habiendo hecho de ello su medio de vida. La sustancia incautada podría haber alcanzado en el mercado ilícito el precio de 780.16 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCEDIMIENTO A LA VISTA DEL CONTENIDO DE LAS ACTUACIONES Y LAS PRUEBAS PRACTICADAS.- Vista la controversia suscitada en el presente procedimiento, y con el fin de clarificar los hechos que constituyen su objeto y determinar la responsabilidad que, en su caso, procediera declarar frente a los acusados Arcadio y Gabino , a quienes el Ministerio Fiscal imputa la presunta comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud ( según los términos de sus conclusiones definitivas), ha examinado la Sala en su totalidad las actuaciones, así como el resultado de los medios probatorios verificados en el juicio oral, para efectuar la valoración correspondiente de todo ello conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de E. Criminal . Así las cosas, comprobamos que dichas actuaciones se iniciaron cuando en la madrugada del día 30 de abril al 1 de mayo de 2014, y en torno a las 2:35 horas, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía intervienen en la zona de la BARRIADA000 , concretamente en la CALLE002 , de Cáceres, para dar el alto a un vehículo al que habían observado circular 'a gran velocidad, con dos ocupantes en su interior', y saltarse un STOP, indicando en el atestado (folio 2), que pese a las advertencias acústicas empleadas, el vehículo 'hizo caso omiso a las indicaciones de los agentes', tardando un cierto tiempo en detenerse. Llaman la atención los funcionarios en cuanto al estado de nerviosismo que presentaba el conductor, quien fue luego identificado como Arcadio , y señalan que a raíz de ello deciden efectuar 'un cacheo preventivo', que les dará como resultado el hallazgo, 'debajo del asiento del conductor, de una bolsa de color negro', en la que se encontraba la sustancia luego intervenida, consistente en cuatro bellotas enteras, cinco medias bellotas y cinco cuartos de bellotas', de al parecer hachís, interviniéndosele también en la guantera una papelina que supuestamente contenía cocaína. Dejan constancia los policías de las explicaciones ofrecidas por el conductor acerca de dichos efectos, indicando que manifestó que la sustancia era de su propiedad y que el acompañante, identificado como Genaro , no tenía conocimiento de que la llevase en el vehículo. Esta intervención de la Policía durante la madrugada el 1 de mayo de 2014, es relatada en el juicio oral por el funcionario con identificación profesional NUM006 , quien ratificó el contenido del atestado, insistiendo en que si procedieron a interceptar el vehículo fue en principio por circular a gran velocidad, y que el conductor estaba nervioso: 'les dio la sospecha de que podía llevar algo y por ello realizaron el cacheo de seguridad', añadiendo que en ese primer momento solo dijo que la sustancia era suya y que exculpó a su acompañante, que no dijo entonces a quién se la había comprado.

Si continuamos con el examen de las diligencias, advertiremos que es ya cuando declara Arcadio ante la Comisaría (folio 8), cuando aportará tal dato, indicando que 'la sustancia la había comprado para el consumo propio y de varios amigos, que la sustancia se la compró a un antiguo amigo de la escuela, Gabino , conocido por el apodo de ' Quico ', indicando también que le había pagado trescientos euros por ella e incluso facilitando el número de teléfono del presunto vendedor. Ante el Juzgado Instructor (folio 16), volverá a reiterar la procedencia de la droga, señalando ahora que la droga la habían comprado 'entre cuatro personas, para su consumo y el de sus amigos', apuntando también que 'no trabaja, ya que está dado de baja'. Si tenemos en cuenta lo declarado en el juicio oral, vemos que comenzó por negar que el día de los hechos circulase a más velocidad de la permitida y que esto hubiera podido llamar la atención de los agentes: 'iba a cincuenta por hora', para añadir que efectivamente llevaba las sustancias estupefacientes, y que dijo que eran 'para su consumo y el de varios amigos, que lo dijo porque se puso nervioso, para repartir la culpa un poco, fue lo primero que se le ocurrió'. Ahora ha manifestado que no era cierto, que eran para él solo, pero que es verdad que algunas veces, a los amigos, 'les reparte e invita'. Ratificó igualmente en el plenario la procedencia de la droga, indicando que se la había vendido el otro acusado, al que conoce con el apelativo de ' Quico '. En cuanto a la forma en que venía presentada la sustancia, en bellotas, dijo que 'se la dio así, que era la primera vez que le compraba, que la cocaína la consume muy de vez en cuando, que se la compró a un chaval por la calle y era para el WOMAD'. Confirmó asimismo que el precio pagado por el hachís fue de trescientos euros, y que aclaró que la compra había sido ese mismo día por la mañana, por lo que debe entenderse que si la incautación se produjo en la madrugada del miércoles al jueves, la compra debió realizarla el mismo miércoles por la mañana. Negó haber visto anteriormente traficar a Gabino y dice que suele quedar con él para ir a un bar, que cuando consumen 'lo hacen en casa, no suelen fumar en lugares públicos'. Finalmente, insistió en que tiene dependencia del consumo de hachís, que lo consume desde los diecisiete años y que para costearse su adquisición dispone de una pensión por baja laboral que percibe, por un importe de 650 euros, ya que por la enfermedad que padece no puede trabajar. En cuanto a la cantidad adquirida, dijo que la había comprado para consumo propio y 'porque le sale más barato', que la droga le suele durar 'un mes o mes y medio, que no tiene parámetros fijos para fumar, y lo mismo se fuma uno o dos que siete u ocho porros al día, según lo nervioso que esté'. En cuanto a la naturaleza de las sustancias intervenidas a Arcadio , consta en autos el Informe de Análisis emitido por la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno (folio 103), especificándose que fueron identificadas como cocaína, con una pureza media del 11,9 % y un peso neto de 0,19 gramos y 75,53 gramos de resina de cannabis, con una riqueza en THC del 25 %, en ambos casos sustancias incluidas en las Listas del Convenio Único de 1961.

Expuesto lo anterior, es de imaginar que a tenor de las manifestaciones realizadas por Arcadio , las investigaciones se dirigieron a la identificación del presunto vendedor, que además había resultado reconocido por aquél fotográficamente en Comisaría (folios 63 a 65), como la persona que le había suministrado la droga, solicitándose por los Agentes del Juzgado de Instrucción mandamiento de entrada y registroen el domicilio del identificado ( Gabino ), al que además habían realizado hasta tres seguimientos previos comprobando las personas con las que se relacionaba, que los funcionarios policiales vinculaban al consumo de sustancias estupefacientes, habiendo tenido lugar dichas observaciones en los días 6 y 7 de mayo, cuando se estaba celebrando en Cáceres el Festival WOMAD. Así, en la primera de esas vigilancias, se observa cómo el Sr. Gabino se relaciona con otro individuo que es calificado por los agentes como 'conocido consumidor de sustancias estupefacientes, siendo sancionado en tres ocasiones por tenencia de marihuana y hachís', aunque en esa ocasión no le intervinieron nada (folio 25); en la segunda, detectaron que la persona con la que había contactado el acusado, después de haber estado con éste, 'se prepara un cigarro porro de hachís y se lo fuma en la vía pública', y en la tercera, localizan precisamente a Gabino con Arcadio y Genaro ( el ocupante del vehículo conducido por el anterior), lo que confirma la relación entre ellos y su amistad. Acerca de tales extremos han depuesto en el juicio oral los funcionarios con números profesionales NUM007 , NUM008 y NUM009 , quienes han ratificado los seguimientos indicados así como su participación en la posterior diligencia de entrada y registro en el domicilio de Gabino en la CALLE001 , que fue autorizada por el Juzgado Instructor mediante Auto de fecha 9 de mayo de 2014 y que se verificó ese mismo día, con el resultado que consta en el acta al efecto levantada (folios 34 a 39). A este respecto, al folio 49 se detalla la relación de objetos y diversos efectos que se localizaron en el domicilio de Gabino , principiando por la sustancia estupefaciente (hachís) contenida en tres bellotas, media bellota, tres fragmentos cada uno de ellos de un cuarto de hachís y cinco fragmentos de hachís', así como 'cuatro bolsas transparentes conteniendo en su interior al parecer marihuana', y 'una bolsita transparente conteniendo en su interior sustancia estupefaciente, al parecer setas alucinógenas'. Además, se localizó una libreta con anotaciones numéricas; una balanza de precisión en perfecto estado de funcionamiento, dos teléfonos móviles y dos llaves de vehículos (MERCEDES VITO y SEAT IBIZA). Por último, una cantidad de dinero en billetes que finalmente ascendió a la suma de 10.225 euros en efectivo. El análisis de las sustancias intervenidas se llevó a cabo por la Dependencia del Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Cáceres (folio 113), dando como resultado que se trataba de 55,12 gramos de resina de cannabis, con una riqueza media del 26,6 % de THC; 6,94 gramos de cannabis, con riqueza media de 11,1 % de THC y 1,73 gramos de psilocina (setas), sustancias todas incluidas en las Listas del Convenio.

Las primeras manifestaciones de Gabino tras la realización del registro en su domicilio se prestaron ante el Juzgado Instructor (folios 40 y 41), habiendo señalado que no percibía prestación alguna, que vivía con su madre en el piso de alquiler, ellos dos solos, y que 'vive de las chuscas y de lo que le ayuda su madre'. Negó dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes y dijo que las bellotas encontradas en su domicilio eran para su consumo, pues 'consume hachís todos los días', que se las había comprado a un chico de Aldea Moret. Al ser preguntado sobre el dinero hallado, indicó que 'procede de lo que le ha dado su madre y de las chuscas'. En cuanto a su relación con Arcadio , reconoció su amistad pero no que le hubiera vendido droga. En el juicio oral, volvió a negar tal extremo y añadió a las explicaciones anteriores sobre el origen de la importante cantidad en dinero metálico hallado en su domicilio que eran de la ayuda de su madre, 'que le da unos cuatrocientos euros todos los meses, con eso ha juntado los diez mil y pico euros y tiene suficiente para costear su consumo'. Como en el caso de Arcadio , dijo que la razón de que tuviera la droga distribuida mediante bellotas era porque así se la habían vendido en Aldea Moret y sobre los apuntes con nombres y cantidades que aparecían en una libreta, indicó que 'son apuntes que tiene de muchas cosas, que no sabe de qué eran en concreto'. Sobre la utilidad que daba a la balanza que igualmente se encontró en su habitación, señaló que la tenía desde la vez anterior en que fue detenido y tuvo el problema, 'que no se la requisaron y la tenía allí, que se utiliza para pesar cosas de poco peso, que el hachís no se pesa, que lo suele comprar en bellotas, para que le salga más económico y no tenía herramientas para prepararlo'. Señaló que las compró el mismo domingo en que vino después de haber estado en un festival de rock, habiendo salido de Cáceres el miércoles por la mañana de la última semana de abril.

SEGUNDO.- ANÁLISIS DE LA PRUEBA EN RELACIÓN CON LA POSIBLE IMPLICACIÓN DE LOS ACUSADOS EN LOS HECHOS QUE SE LES IMPUTAN.- Establecido lo anterior a propósito de la secuencia de los acontecimientos que son objeto de esta causa, recordaremos que el Ministerio Fiscal ha formulado acusación contra ambos acusados Arcadio y Gabino como presuntos responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud ( en sus conclusiones definitivas, modificó la calificación inicial, suprimiendo la referencia al delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño ante la insignificancia de la cantidad incautada de cocaína). Pero, a la vista de los datos que se han expuesto y que resultan de las pruebas practicadas, ¿disponemos de elementos de convicción suficientes como para considerar punible la conducta de los acusados partiendo de la tenencia de las sustancias tóxicas que finalmente les fueron intervenidas? De entrada, ya se ha visto que es la declaración prestada por Arcadio la que acaba conduciendo al segundo acusado, por cuanto le imputa de modo directo y persistente el haberle vendido las bellotas de droga que la Policía le localiza en su vehículo durante la madrugada del 1 de mayo. Se comprobará después que a raíz del registro realizado Gabino también tenía en su vivienda bellotas de droga que eran de características semejantes a las intervenidas a Arcadio , y además una importante cantidad de dinero cuya procedencia se ha venido discutiendo en el plenario. Tanto la defensa de uno como la de otro han tratado de reconducir la posesión de las sustancias por parte de sus defendidos en base a su condición de consumidores de hachís, insistiendo en que tenían la droga para su consumo, y no negamos que ésa pudiera ser una de las finalidades de tal posesión, pero como a continuación veremos, entendemos que no era la única y ello atendiendo a varios elementos y circunstancias que han de ser debidamente valoradas. Principiando por Gabino , el otro acusado ha declarado que le compró la droga, lo que sin embargo éste niega, rechazando tener nada que ver con actividades de tráfico de sustancias estupefacientes. Por la defensa del Sr. Gabino se apela a la doctrina acerca de la eficacia de la declaración del coimputado,reiteradamente analizada por nuestros tribunales, y se sostiene que no sería aplicable en el presente caso para sustentar la condena de aquél.

En este orden de cosas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2012 recuerda que 'tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala SSTS. 598/2012 de 5.7 , 60/2012 de 8.2 , 84/2010 de 18.2 , 1290/2009 de 23.12 , 1142/2009 de 24.11 han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

No se ha definido con caracteres precisos lo que haya de entenderse por corroboración, ' más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ).Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, de 17 de marzo , es que 'la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración'. Sin embargo, se ha exigido que tales datos externos a la versión del coimputado la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados, ( STC 55/2005, de 14 de marzo , y STC 91/2008 , entre otras).

Trasladando lo expuesto al caso concreto, esta Sala entiende que las manifestaciones incriminatorias que realizaba el Sr. Arcadio a propósito del otro acusado en el sentido de señalar que le vendió la droga que luego le resultó intervenida, resultan a la postre corroboradas en base a una multiplicidad de datos y elementos convictivos que se derivan del resto de las pruebas practicadas, y así, sin ignorar la condición de consumidor que se atribuye el Sr. Gabino ( aun cuando no consta en la causa informe alguno al respecto), no podrá pasarse por alto que éste no solo poseía en su casa sustancia estupefaciente preparada en bellotas listas para proceder a su venta, y recuérdese que con tales características la adquirió Arcadio , sino que junto a la droga, se le incautó una importante cantidad de dinero cuya procedencia, a juicio de esta Sala, no resulta ni mucho menos satisfactoriamente aclarada con las manifestaciones realizadas por dicho Sr. Gabino , que afirma que procedía de sus ahorros y de lo que su madre le venía entregando mensualmente. Estamos ante una persona que carece de empleo, que no tiene oficio ni ocupación de clase alguna, y que reside con su madre en un piso de alquiler, siendo la pensión que ésta percibe, que la propia testigo Adela cuantificó en 1372 euros, el único ingreso que tendrían para mantenerse. Resulta más que inverosímil a criterio de esta Sala, como decimos, que la relevante cantidad de dinero en metálico intervenida al acusado en su habitación proceda del ahorro durante años de las sumas que dijo que le entregaba su madre, en cuantía de 400 euros mensuales, máxime cuando como afirmaba, también es consumidor y necesita disponer de fondos para sufragar ese consumo, y además ha quedado acreditado que también tenía a su disposición dicho acusado dos vehículos, un SEAT IBIZA y una furgoneta MERCEDES VITO, de la que ya dijo ante la Policía (folio 51), y luego al concedérsele en el juicio la última palabra, que la había comprado para posteriormente venderla. Una persona que carece aparentemente de ingresos fijos o más o menos regulares, sin embargo tenía en su vivienda, como se ha visto, todo ese dinero (10.225 euros), y además vehículos en su poder sin justificación alguna con respecto a su adquisición. A ello hay que añadirle que en la misma vivienda se localizaron también otros elementos de fuerte poder indiciario en el sentido que examinamos, tales como una balanza de precisión, y una libreta con anotaciones de nombres y cantidades, sobre cuyo contenido y significado no ha llegado a ofrecer una explicación verdaderamente razonable y convincente. Véase que según indicaba la Policía en el Atestado (folio 57), los números que allí aparecen, como 13, 30 o 50, se corresponden 'con el precio de cuarto de mitad de bellota, media bellota y bellota entera de hachís', por lo que muy probablemente nos encontramos ante anotaciones relacionadas con las propias operaciones de compraventa de sustancias, actividad con la que igualmente ha de vincularse indiciariamente la aludida balanza, aun cuando el acusado negara que con ella pesara el hachís. Por el contrario, los funcionarios policiales, y en particular el número NUM007 , indicó en el juicio que con dicha balanza sí que es posible pesar este tipo de sustancias.

Como venimos diciendo pues, la declaración del coimputadoacerca de la implicación de Gabino con la venta de hachís, refiriendo ser la persona que le había vendido la que le fue intervenida, creemos que resulta corroborada a la vista del resto de los datos y elementos indiciarios que se desprenden de las pruebas practicadas, y muy especialmente, la posesión de la droga que se encontró en su domicilio ( en bellotas de características similares a las intervenidas a Arcadio ) , independientemente de la cantidad, la tenencia de útiles para el pesaje ( balanza de precisión), el hecho de que llevase una especie de 'contabilidad' con anotaciones sobre personas e importes, y lo que es más relevante, el hallazgo de una cantidad de dinero en metálico muy significativa que no responde de modo verosímil a las explicaciones facilitadas y que no es propia de una persona que carece de recursos, ingresos y que no ejerce actividad alguna. Tampoco la tenencia de hasta dos vehículos y el hecho de que hubiera adquirido recientemente uno de ellos se acomoda a las circunstancias personales del acusado. Antes al contrario, creemos estar en presencia de alguien que se viene dedicando habitualmente y como modo de vida al tráfico de sustancias estupefacientes, siendo esta actividad la que le reporta los beneficios e ingresos que finalmente se le han descubierto y que no obedecen a ninguna causa mínimamente razonable y convincente. En el mismo sentido han de mencionarse igualmente los resultados de las vigilancias realizadas por la Policía que pusieron de manifiesto los contactos del acusado con personas vinculadas al consumo de drogas, a alguna de las cuales incluso se la observó 'fumando un porro', justamente después de haber contactado con aquél. Este cúmulo de datos, conjuntamente valorados, insistimos, corroboran la declaración del otro acusado y ponen de manifiesto que en efecto, el Sr. Gabino habría sido la persona que le vendió la droga, sin que sus alegaciones de que se marchó al festival 'Viña Rock' en Albacete sean incompatibles para que ello hubiera tenido lugar, precisamente en la mañana del 30 de abril, pudiendo marcharse después, ya que la intervención de la sustancia a Arcadio se produjo en la siguiente madrugada. No podemos olvidar además que también nos encontramos ante alguien que no es nuevo en este tipo de cuestiones, pues según su Hoja Histórico Penal, ya fue condenado esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres en Sentencia de 12 de septiembre de 2012 (firme el 4 de octubre de 2012), a la pena de tres años de prisión por delito de tráfico de drogas, pena que le fue suspendida por cinco años el 13 de febrero de 2013 (folios 74 y 75).

Pasando ahora al examen de la conducta del otro acusado, Arcadio , hay que partir de que respecto del mismo solo consta que le fue intervenida la droga que tenía en una bolsa bajo el asiento del conductor de su vehículo y que dijo haberle comprado a Gabino . Se ha constatado que se trataba de resina de hachís, y que su peso era de 73,53 gramos. Ha insistido sin embargo el acusado que la había adquirido para su propio consumo, aunque no negó la posibilidad de compartir o invitar a otros; de hecho, en un principio señaló que la habían comprado entre varias personas. En el caso de Arcadio , se practicó como prueba anticipada informe médico forense acerca de sus condiciones mentales y su nivel de consumo de sustancias psicoactivas (folios 35 a 37 del rollo), habiendo dictaminado el facultativo que tal acusado 'presenta un diagnóstico compatible con dependencia a sustancias (cannabis) en grado ligero y una esquizofrenia de tipo paranoide posiblemente inducida por esta sustancia'. Señalaba asimismo que existía una relación directa entre la dependencia a tóxicos y la posesión de sustancias. Resultará pues más claro que en el caso anterior cuanto se refiere a la condición de toxicómano de este acusado, aun cuando se hable de una dependencia en 'grado ligero', e incluso (véase informe de psiquiatría, folio 135), su condición de 'consumidor esporádico de hachís'. Pero no podemos pasar por alto que la cantidad intervenida rebasa en principio la que se considera como normal para el acopio de un consumidor medio (50 gramos). Una consolidada línea jurisprudencial ( SSTS de 9 de mayo de 2003 , de 12 y 15 de noviembre de 2007 y de 23 de diciembre de 2009 , entre otras), toma como parámetro 5 gramos de hachís y de 15 a 20 gramos de marihuana como consumo medio diario (cantidad fijada en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del día 19 de enero de 2001) pudiendo fijarse en 50 gramos el consumo medio durante diez días para el hachís y cinco veces más para la marihuana, cantidad a partir de la cual la posesión de hachís o de marihuana debe entenderse destinada al tráfico. Aparte de ello, su presentación en bellotas sugiere una mayor facilidad para la venta, y así lo destacaban también los funcionarios de policía que declararon en el juicio, sin que se haya acreditado tampoco, en puridad, cuáles sean los recursos y posibilidades económicas de una persona como Arcadio , para mantener de forma continuada una adicción como ésta y poder efectuar los desembolsos necesarios para su adquisición en cantidades superiores a las que habitualmente vendría a necesitar.

Esto es, acreditada la posesión de la droga por parte del acusado, que la misma era destinada al tráfico, elemento subjetivo del delito que pertenece al ámbito de lo interno, no es deducible directamente sino que debe evidenciarse a través de actos externos determinantes de tal ánimo, debiendo tenerse en cuenta especialmente para determinar dicho ánimo no solo la cantidad de droga ocupada, a la que ya hemos aludido, sino también cuantos datos puedan contribuir a la determinación de cual sea la voluntad del acusado. ( STS, entre otras muchas de 2/9/04 , 28/6/04 ). La preordenación o finalidad de tráfico de la droga poseída por el acusado, ha de ser objeto, normalmente, de prueba de presunciones o indiciaria. Tal prueba, para que tenga valor de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española , precisa no solo de la acreditación de una pluralidad de hechos base o indiciarios sino también que el engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia ha de ser coherente, lógico y racional, entendida la racionalidad no como un mero mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes (por todas, SSTC 220/1998 y 202/2000 ), excluyéndose aquella inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 120/1999 y 171/2000 , entre otras).

En el caso de que se trata, estima el Tribunal que la droga intervenida la quería el acusado para destinarla al tráfico con terceras personas, al menos en parte, y ello se deduce no solo de la cantidad incautada, que ya vimos era superior a los parámetros medios fijados jurisprudencialmente, sino también de su forma de distribución y presentación, e igualmente, de la ya aludida falta de justificación convincente acerca de su capacidad económica, así como los testimonios de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que ponen de manifiesto que su vehículo no fue interceptado de modo aleatorio, sino a raíz de la actitud sospechosa desplegada, que resultaría incrementada con ocasión de la intervención policial. Por otra parte, y aunque consta la condición de consumidor del acusado, ello no excluye que con el acopio de la droga pretendiera su distribución a terceros, ya sea a través de la venta, invitación o entrega a otras personas, como así afirmó incluso, lo que indudablemente viene a integrar la conducta descrita en el tipo. Entiende no obstante la Sala que en el caso de Arcadio , acreditada su adicción y la falta de otras evidencias que revelen una dedicación habitual al menudeo con este tipo de sustancias, tal conducta se halla necesariamente vinculada a esa referida adicción, que encuentra en el tráfico una forma de mantenimiento y financiación, sobre todo en el caso de personas, como el acusado, que más allá de sus manifestaciones, no ha acreditado la disponibilidad de medios de vida regulares con que costearse dicho consumo, resultando indicio también de cuanto venimos diciendo el contacto que se ha acreditado mantenía con el entorno de personas como el propio Gabino , cuya relación con el tráfico hemos entendido constatada. Tal vinculación de la conducta enjuiciada con la intención de proveerse de ingresos para mantener su adicción por parte del acusado Arcadio , entendemos será merecedora de que se le reconozca, como de seguido veremos, la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción.

TERCERO.- CONCRECIÓN JURÍDICA DE LAS CONDUCTAS ENJUICIADAS.- Atendiendo a lo anterior, vamos a considerar por tanto que el acusado Gabino ha de ser considerado responsable, en concepto de autor conforme al art. 28 del Código Penal , de un delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1, último inciso del Código Penal , e igualmente, habrá de reputarse autor de dicho delito, en idénticos términos, al también acusado Arcadio , concurriendo respecto del primero la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, prevista en el art. 22.8 del Código Penal y en cuanto al segundo, la atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del mismo cuerpo legal , que este Tribunal considera debe tenerse en cuenta, como anticipábamos, sin perjuicio de que no se haya solicitado su aplicación expresamente por las partes y que justifica a la vista de las pruebas practicadas, de las que se ha entendido la concurrencia de los requisitos que vienen exigiéndose para ello, y que explica, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 617/2014 de 23 de septiembre , a saber, la existencia de una adicción a tóxicos importante y que ésta tenga incidencia en el actuar delictivo.

De este modo, las penas que procederá imponer a los acusados serán, en cuanto a Gabino , siendo aplicable lo establecido en el art. 66.1. 3 del Código Penal , la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, teniendo en cuenta el valor que la droga que le fue incautada alcanzaría en el mercado ilícito, conforme al cuadro obrante al folio 66 de las actuaciones, fijado en 780,16 euros, la MULTA DE MIL CIENTO SETENTA EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS DE EURO (1170,24 €), con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago, y en cuanto a Arcadio , aplicando el art. 66.1.1 del Código Penal , UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, también con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como teniendo en cuenta el valor de la droga que le fue incautada, establecido en 998,45 euros, la MULTA DE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (1497,68 €), con quince días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago. Se decreta finalmente el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes, y el de los móviles y del dinero incautado a Gabino , a los que se dará el destino legal correspondiente.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , procederá imponer las costas, por mitad, a los acusados.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Arcadio y Gabino , en los términos siguientes, como autores responsables conforme al art. 28 del Código Penal , de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, del art. 368.1 último inciso del Código Penal , a las siguientes penas:

a Gabino , en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la MULTA DE MIL CIENTO SETENTA EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS DE EURO (1170,24 €), con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago, y a Arcadio , en quien concurre la circunstancia atenuante de drogadicción de los arts. 21.2 en relación con el art. 20.2 del Código Penal , la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, también con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la MULTA DE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (1497,68 €), con quince días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago. Se decreta finalmente el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes, y el de los móviles y del dinero incautado a Gabino , a los que se dará el destino legal correspondiente.

Se imponen, por mitad, las costas causadas, a los acusados conforme al art. 123 del Código Penal .

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-