Sentencia Penal Nº 501/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1509/2016 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051530

Rollonº1509-2016 PAB

Procedimiento Abreviado nº 5786/2012

Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid

SENTENCIA

nº 501 / 2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Manuel Regalado Valdés

Dª Josefina Molina Marín

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 12 de julio de 2017.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 5786/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito de estafa y apropiación indebida habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por don Antonio Zárate Conde;

La entidad Selección de viviendas, SL., en el ejercicio de la acusación particular, representada por la Procuradora doña Ana Llorens Pardo y defendida por el Letrado doña Marta Giménez-Cassina Sendon

El acusado don Jose Miguel , de nacionalidad española, nacido en Palencia el día NUM000 de 1946, hijo de Alexis y Paula , con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 de Pozuelo de Alarcón, 28024 - Madrid, con DNI nº NUM002 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador don Jacobo García García y defendido por la Letrada doña Pilar Gómez Pavón.

Las entidadesOosblaack Aircraft, SL. yAerea Flying Training Organization, SA., en condición de responsables civiles subsidiarias, representadas por el Procurador don Jacobo García García y defendidas por la Letrada doña Pilar Gómez Pavón.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-La acusación particular ejercitada por la entidad mercantil Selección de viviendas, SL., en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.6° del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de la firma del Contrato Privado de Compraventa y entrega del dinero por la entidad acusadora -febrero de 2010-, o bien, alternativamente, de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252.1.6° del citado Código , de los que considera 'responsables los acusados (sic), en concepto de autores', dirigiendo acusación contra 'don Jose Miguel , OOSTBLAACK AIRCRAFT, SL. y AEREA FLYING TRAINING ORGANIZATION, SA.', concurriendo en los acusados las circunstancias agravantes del artículo 250.1.6° del Código Penal vigente en la fecha de la comisión de los hechos por atender el valor de lo estafado o indebidamente apropiado a la suma de 60.000 euros, señalando que la aplicación retroactiva, como ley penal más favorable, de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en lo referente al establecimiento de la cifra de 50.000 euros como valor de lo defraudado a efectos de agravación - artículo 250.1.5° del Código Penal en la redacción dada por dicha Ley Orgánica-, no excluye en el caso de autos el concurso de dicho subtipo agravado, atendiendo al valor de la defraudación, dado que la cantidad estafada o indebidamente apropiada ascendería a 60.000 euros.

La acusación particular solicita se imponga 'a los acusados por el delito de estafa o, alternativamente, el de apropiación indebida, la pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66.1.3 y 250.1.6 ° y 250.2 del Código Penal '.

En concepto de responsabilidad civil, esta acusación particular solicita se 'condene a don Jose Miguel a indemnizar, conjunta y solidariamente con las mercantiles acusadas 'OOSTBLAACK AIRCRAFT, S.L.', y 'AEREA FLYING TRAINING ORGANIZATION, S.A.' a la entidad SELECCIÓN DE VIVIENDAS, SL.', en la cantidad de 60.000 euros correspondiente a la suma ilícitamente apropiadas por los acusados, más los intereses legales devengados, así como que se condene a los acusados al pago de las costas.

Segundo.-El Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales considera que los hechos objeto de enjuiciamiento no son constitutivos de infracción penal, por lo que no procede pronunciamiento alguno respecto a la autoría, al no existir infracción penal, solicitando la libre absolución de don Jose Miguel , declarándose de oficio las costas.

Tercero.-La defensa de los acusados don Jose Miguel , y de las entidades mercantiles Oosblaack Aircraft, SL. y Aerea Flying Training Organization, SA, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación particular interesando su libre absolución.

Cuarto.-En último lugar se concedió la palabra al acusado don Jose Miguel .

Primero.-El acusado don Jose Miguel , de profesión Abogado, en febrero del año 2010 era administrador único de la entidad Oostblaack Aircraft, SL. que tiene como objeto social la compraventa y explotación de aeronaves, de sus componentes y accesorios, la reparación de los mismos y la realización de estudios y enseñanzas de temas relacionados con la aviación.

A su vez, la entidad Oostblaack Aircraft, SL. era administradora única de la entidad Aerea Flying Training Organization, SA. -y por ello también representada por el acusado don Jose Miguel - entidad ésta que tenía por objeto social la enseñanza, la formación, el asesoramiento, análisis y estudios de cualquier actividad realizada con la aviación en cualquier en sus facetas; la fabricación, reparación, mantenimiento, comercialización y explotación, directa o indirecta, de cualquier tipo de aeronave, o de los componentes y elementos complementarios, accesorios y necesarios para dicha industria, así como la de otros bienes o servicios relacionados con las anteriores.

Segundo. 1.-En fecha 5 de febrero de 2010 se formalizó en Madrid un contrato privado de 'compraventa de la aeronave' entre la entidad Oostblaack Aircraft, SL - representada por su Administrador Único don Jose Miguel -, como parte vendedora y la entidad Selección de Viviendas, SL. -representada por su Administradora Única doña Eulalia - en calidad de compradora.

Conforme a dicho contrato, y como objeto del mismo, 'la parte compradora -Selección de viviendas, SL.- adquiere la obligación de comprar a la parte vendedora -Oostblaack Aircraft, SL.- el helicóptero R-22 Beta II - IFR Trainíng, matrícula ....-.... n° de serie NUM003 , equipado un motor Lycoming 0-360- J2A con un total de 4.400 horas de vuelo y pendiente de realizar eloverhaulgeneral.

El precio de compraventa se fijó en 180.000 euros, pactándose que el precio se realizaría mediante la entrega de 90.000 euros en la fecha de la firma del contrato a la entidad Aerea Flying Traning Organization, SA., y de una segunda entrega de 90.000 euros a la entrega del helicóptero al finalizar eloverhaulgeneral.

Se pactó en dicho contrato privado de compraventa -en la estipulación segunda referida a la 'Forma de pago' que 'eloverhaulgeneral se realizará en el centro de mantenimiento Aero Vallés, SL. conforme al plazo de ejecución y precio -incluido en el precio estipulado- se indicaba conforme al presupuesto que se adjuntaba como anexo al contrato de compraventa y que se aceptaba en el mismo acto, conviniéndose el envío inmediato del helicóptero a las instalaciones del centro de mantenimiento encargado de su realización'.

2.-Se ajuntaba al contrato privado de compraventa de aeronave como Anexo 1 un presupuesto de fecha 18 de diciembre de 2009 emitido por la entidad Aero Vallés, SL. nº NUM004 para la realización deloverhaulgeneral cuyo precio que ascendía a la cantidad de 150.000 euros (IVA no incluido), precio que se pagaría, un 50% en el momento de la aceptación del presupuesto y el otro 50% a la recepción de la aeronave, teniendo prevista la entrega de la aeronave a los cuatro meses de su recepción.

El documento presupuesto nº NUM004 emitido por la entidad Aero Vallés, SL. iba dirigido 'a la atención de Jose Miguel '.

3.-Se acordaba en el contrato privado de compraventa su elevación a Escritura Pública en el momento de la entrega de la aeronave al comprador, momento en que se entendería trasferida su propiedad.

4.-En ejecución del citado contrato privado de compraventa de 5 de febrero de 2010 la entidad Selección de viviendas, SL. emitió a favor de la entidad Aerea Flying Training Organization, SA., un cheque por importe de 90.000 euros, que fue cobrado mediante compensación el día 10 de febrero de 2010 por la citada entidad Aerea Flying Training Organization, SA.

5.-A los cuatro días de la fecha del anterior contrato privado, en fecha de 9 de febrero de 2010, ante el Notario de Madrid don Rafael vallejo Zapatero, se formalizó Escritura Notarial de compraventa de la referida aeronave entre la entidad Oosblaack Aircraft, SL. -representada por don Jose Miguel - como vendedora, y la entidad Selección de viviendas, SL. -representada por su administradora única doña Eulalia - como compradora, pactándose la compraventa y transmisión del pleno dominio y propiedad de la aeronave libre de cargas y gravámenes, así como de arrendatarios, al corriente en el pago de cualquier impuesto, por el precio de 30.000,00 euros, cantidad que la parte vendedora declaraba haber recibido, formalizándolo como firme y eficaz carta de pago por el total precio de la venta.

Se indica en la escritura pública que la parte compradora declara conocer y aceptar el actual estado físico de la aeronave adquirida que ha sido inspeccionada por los técnicos designados por la parte compradora.

6.-En fechas próximas no especificadas -entre el 10 de febrero de 2010 y abril de 2010- el acusado don Jose Miguel realizó las gestiones oportunas para trasportar el helicóptero a los talleres de Aero Vallés, SL. en Sabadell.

El acusado don Jose Miguel al entregar el helicóptero en los talleres de Aero Vallés, SL. no realizó ningún primer pago conforme a lo acordado en el presupuesto NUM004 .

7.-Aero Vallés, SL., representado por don Candido , recepcionó el helicoptero en su taller al objeto de realizar eloverhaulen las condiciones pactadas conforme al presupuesto NUM004 emitido.

A pesar de que ni el acusado don Jose Miguel , ni Oostblaack Aircraft, SL., ni Aerea Flying Training Organization, SA., ni el comprador de la aeronave don Germán , realizaron el primer pago a Aero Vallés, SL. conforme al presupuesto NUM004 , don Candido decidió se iniciara el trabajo deoverhaulencargado por el acusado, pero a la vista de que no recibía ningún pago conforme a lo pactado, paralizó los trabajos deoverhaul.

8.-Ante tal paralización detectada por el comprador de la aeronave don Germán , el acusado don Jose Miguel se puso en comunicación con Candido al objeto de que éste, como representante legal de Aero Vallés, SL., aceptara modificar la forma de pago del precio deloverhaul, proponiéndole pagar un 50% a la recepción de la aeronave y el otro 50% aplazar su pago mediante 12 pagarés.

Don Candido , tras recabar información financiera y bancaria de las entidades representadas por don Jose Miguel , rechazó la modificación de la forma de pago que le proponía don Jose Miguel .

A pesar de ello, don Jose Miguel no entregó a la entidad Aero Vallés, SL. ninguna cantidad como precio o anticipo deloverhaulque le encomendó.

Tercero.-Don Jose Miguel , en su condición de representante legal de Aerea Flying Training Organization, SA. y de Oostblaack Aircraft, SL. recibió el cheque por el importe de 90.000 que le entregó don Germán -como representante de Selección de viviendas, SL., haciéndolo efectivo el acusado e incorporándolo los 90.000 euros en el patrimonio de alguna de las citadas entidades a las que representaba el acusado.

El acusado don Jose Miguel era consciente -no cabe otra interpretación de los contratos de 5 y 9 de febrero de 2010- que el precio convenido de 180.000 euros correspondían: 30.000 euros al precio material del helicóptero; y 150.000 euros correspondían al precio deloverhaulque se pactaba se realizara por la entidad Aero Vallés, SL. conforme al presupuesto NUM004 emitido por esta entidad a la atención del acusado.

A pesar de que conforme a lo pactado don Jose Miguel sabía que debía entregar a la entidad Aero Vallés, SL. un 50% del precio total deloverhaulpresupuestado, habiendo recibido don Jose Miguel 90.000 euros de los que, sin duda alguna, por lo menos 60.000 euros -en cuanto el precio del aparato según contrato de 9 de febrero de 2010- estaban destinados al pago deloverhaul, don Jose Miguel incorporó la cantidad de 60.000 euros de forma definitiva al patrimonio de una de las entidades a las que representaba, Aerea Flying Training Organization, SA. o Oostblaack Aircraft, SL., sin pagar cantidad alguna a la entidad Aero Vallés, SL. por eloverhauly sin devolverlo ni manifestar su voluntad de devolución a la entidad Selección de viviendas, SL.

Cuarto.-La entidad Selección de viviendas, SL. se ha visto perjudicada en la cantidad de 60.000 euros con la actuación desarrollada por el acusado don Jose Miguel actuando éste en representación de Oostblaack Aircraft, SL. y Aerea Flying Training Organization, SA.

Fundamentos

Primero.-Valoración de la prueba que fundamenta la declaración de hechos probados:

Los hechos están suficientemente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba que realiza el tribunal de conformidad con artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

1.-El acusado niega haber cometido ninguno de los delitos por los que se le acusa, reconociendo la venta del helicóptero, la firma de los contratos, privado de 5 de febrero de 2010 y público de 9 de febrero de 2009, y justificando que no pagara el precio deloverhaula Aero Vallés, SL. porque afirma que el denunciante don Germán se llevó el helicóptero de los talleres de Aero Vallés, SL. antes de que pudiera pagar eloverhaulconforme a lo particularmente pactado con Candido .

En el acto del juicio oral el acusado don Jose Miguel manifestó -en una trascripción parcial y no exacta de la declaración, en la que no hacemos constar las preguntas pero destacamos frases relevantes-:

«Soy el administrador único de Oostblaack Aircraft, SL..y Oostblaack Aircraft, SL. es administradora única de Aerea Flying Training Organization, SA..., por lo que también soy su representante... Es verdad que firmé elcontrato de 5 de febrero de 2010... las conversaciones se realizaron entre Germán y Carlos Daniel , que era el director de la escuela... Germán era un alumno... Yo firmé el contrato pero no negocié las condiciones... Se vendió el helicópteropendiente deloverhaul, que es una revisión general... Se establece el precio total del helicóptero, el precio del helicóptero y el precio deloverhaul, que cuando estuviera terminada la revisión era un precio total de180.000 euros... se pagarían en dos plazos, 90.000 euros en la firma del primer contrato y los otros 90.000 euros a la entrega del helicóptero una vez revisado... La empresa cualificada que realizó la revisión era Aero Vallés, SL. cuyo responsable era Candido ... En la escritura de compraventa se fija el precio real de 30.000 euros porqueaún no se había hecho eloverhauly por eso se fijó en 30.000 euros... El Sr. Germán nos pidió que nosotros negociáramos el precio deloverhaulcon Aero Vallés, SL. para que éstos realizaran eloverhaule hicieron un presupuesto... El helicóptero tenía unprecio de 180.000 euros, en el que se incluye el precio deloverhaul, que eran 150.000 eurosyque debía cobrar el Sr. Candido , y el Sr. Germán no sabía lo pactado entre nosotros con el Sr. Candido sobre la forma en que se debía pagar eloverhaul.... negociamos con el Sr. Candido el precio deloverhaulen 150.000 euros. ...Inicialmentese acordó con el Sr. Candido que se pagarían un 25% a la firma del contrato y aceptación del presupuesto y un 50% a la entrega del helicóptero yposteriormenteesa forma de pago se modificó con el señor Candido acordando que el precio deloverhaulse pagaría un 50% a la entrega del helicóptero y un 50% que se pagaría en doce letras de seis mil y pico euros... De esto no se le informó al Sr. Germán ya que eran negociaciones privadas que teníamos con Aero Vallés, SL. ... A la firma del contratorecibí 90.000 euros del Sr. Germán ...yo no me quedé con 60.000 para pagar a Aero Vallés, SL., eso no viene en ningún sitio, ya que yo había acordado con el señor Candido la forma de pago deloverhaul... además el Sr. Germán paga con un cheque a favor de una tercera compañía, Aerea Flying Training Organization, SA., no es mía... teníamos en el grupo dos compañías... Yo conocía a la familia del Sr. Germán desde hace 35 años... yo conocía a una tía de Germán ... Él vino a la escuela y me dijo ser su sobrino... Yo le pedí por favor que se hiciera el pago a nombre de otra sociedad... Era la escuela donde él estaba haciendo el curso... sabía perfectamente qué sociedad era.... Le pedí como favor librara el cheque a favor de Aerea Flying Training Organization, SA., aunqueno se hizo constar en el contratoporque teníamos confianza. ... en esos momentos Aerea Flying Training Organization, SA. no tenía problemas económicos y no debía los salarios a los profesores de la escuela ... La crisis fue posterior... en el verano... fue debido a que los bancos dejaron de conceder créditos a los alumnos para financiar los cursos de pilotos y bajaron el número de alumnos... Los problemas vinieron después... El préstamo que Oosblaack Aircraft, SL. concedió a Aerea Flying Training Organization, SA. consta en la contabilidad...Los 90.000 euros fueron directamente a Aerea FlyingTraining Organization, SA. ydispuso de ellos... Oostblaack Aircraft, SL. podía haber pagado perfectamente eloverhaulpero habíamos pactado con el señor Candido una determinada forma de pago... perono teníamos que pagar al señor Candido hasta dentro de cuatro o cinco meses, cuando estuviera reparado el helicóptero... Nunca pagué al señor Candido ...los 60.000 euros quedaron en la compañía Aerea FlyingTraining Organization, SA. ... Con el señor Candido teníamos una relación decuentas pendientesy eran frecuentes las cartas... Yo tenía pactado unas condiciones con el señor Candido de cómo realizar eloverhauly un precio, cuando el Sr. Germán adquirió la propiedad del helicóptero con escritura de compraventa, el Sr. Germán fue anegociar directamentecon el Señor Candido y decidió llevar el helicóptero a otro taller.... Fue el señor Germán el que rompió el pacto... allí yo no interviene para nada.... En el contrato no se dice en ningún sitio que los 90.000 euros que se pagaron debían estar destinados a pagar eloverhaul.... la revisión no se hizo porque rompieron el pacto entre el Sr. Germán y el señor Candido ... Yono he devuelto los 60.000 euros porque nadie me ha pedido los 60.000 eurosanteriores y tampoco me han pagado los 90.000 euros posteriores.... Yo vendo un helicóptero que se queda el Sr. Germán y nunca he tenido ninguna reclamación de cantidad del Sr. Germán ... Yo he recibido dinero para vender un helicóptero, no he recibido dinero para pagar la revisión... Los 90.000 euros se quedaron en la contabilidad de Aerea Flying.... No me acuerdo su destino concreto dentro de Aerea Flying, pues era una empresa que facturaba diez millones... Nosotros llegamos a transportar el helicóptero a Aero Vallés, SL. en un camión... Con un cajón de documentación... Yo creo que se iniciaron los trabajos de revisión ... Yo creo que existieron unas discrepancias entre el Señor Germán y el señor Candido y el señor Germán decidió llevarlo a otro taller ... A mí el Sr. Germán vino a hablar conmigo y me dijo que me iba a plantear una querella criminal... Directamente me plantearon la querella sin reclamación previa... Yo me preocupo de poner a disposición del señor Candido para eloverhaul.Con este helicóptero yo no tuve ninguna discrepancia con el señor Candido ... No recuerdo que me dijera que no realizaba la revisión porque no pagaba... El segundo pago de 90.000 euros nunca se hizo... Elcorees el precio de las piezas antiguas que se envían a la fábrica y se descuentan del precio de las piezas nuevas...Yo entrego la nave a Aero Vallés, SL....Aerea Flying Training Organization, SA. solamente ha cobrado 90.000 euros... El talón se recibió el día de la escritura... casi seguro... el precio de 30.000 euros que se fija en la escritura están incluidos en los 90.000... Se excluye el primer pago que él tenía que hacer deloverhaul...El precio de la aeronave son 30.000 euros sinoverhauly 60.000 euros me los paga en concepto deloverhaulque le tengo que hacer,pero que no se lo hice porque Germán rompió el acuerdo con Candido ... Nunca Germán me los ha reclamado... En la relaciones que teníamos con Candido no pagábamos un 25% a la entrega de la aeronave, con Candido ya habíamos realizado tres revisiones ese mismo año, yo le pagaba el 50% a la entrega de la aérea nave y el otro 50% en letras... Yo en este caso no pagué a Candido nada, ya que Germán se llevó el helicóptero... no me ha reclamado nada ni Candido ni Germán y puede existir una deuda».

2.-A pesar de las legítimas posición autoexculpatoria del acusado consideramos que existe prueba personal y documental suficiente de los hechos tal como han sido declarados probados.

Constan como documentos importantes, cuya autenticidad realidad y firma no han sido negados por el acusado, el contrato privado de compraventa de aeronave de 5 de febrero 2010, en la que se fija el precio del helicóptero en 180.000 del euros, cantidad de 180.000 euros fijada inicialmente en el contrato privado de compraventa que el propio acusado reconoce en el acto del juicio oral comprendía el precio deloverhauldel helicóptero por el importe de 150.000 euros, presupuesto que consideramos absolutamente relevante en dicho contrato de compraventa pues se une como anexo número 1 y que forma parte de las estipulaciones del contrato (Estipulación Segunda) de 5 de febrero de 2010 y se conviene por las partes firmar y aceptar, vinculando por lo tanto a los firmantes del contrato privado de compraventa, de tal forma que eloverhauldebería desarrollarse conforme al anexo, al presupuesto establecido y como contenido de la concreta forma de pago que se especifica en el referido presupuesto 12/2009.

El acusado reconoce la existencia de este presupuesto y, a pesar de que afirma que posteriormente convino con el señor Candido , representante legal de Aero Vallés, SL. otra forma 'interna' de pago deloverhaul, en ningún momento aporta ningún otro presupuesto sustitutivo del anterior incorporado el contrato de 5 de febrero de 2010, con la importancia que tenía al haberse incorporado dicho presupuesto al contrato de compraventa de la aeronave de 5 de febrero de 2010 y que ya afectaba a una tercera persona, el comprador, que aceptaba dicho presupuesto que se incorporó al contrato privado de compraventa y por el importe tan relevante del precio de compraventa del helicóptero. No solamente el acusado no ha aportado ninguna prueba documental al respecto, ningún nuevo presupuesto documentado de una nueva forma de pago deloverhaul-como podían ser los supuestos pagarés invocados por la defensa- con la entidad Aero Vallés, SL., sino que además, está en clara contradicción con lo declarado por el testigo don Candido en el acto del juicio oral.

3.-Consideramos así relevante la declaración del testigo Candido , representante legal de Aero Vallés, SL., empresa a la que inicialmente se le encomendó eloverhaul,por lo que reproducimos -también parcialmente, destacando aquí las frase es con relevancia probatoria en esta valoración de la prueba testifical- el testimonio de este testigo emitido en el acto del juicio oral.

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Don Candido declaró en el acto del juicio oral que «soy el único consejero delegado de Aero Vallés, SL. de propiedad familiar... Conozco al Sr. Jose Miguel y sabía que tenía dos empresas, Oostblaack Aircraft, SL. y Aerea Flying Training Organization, SA...Mi relación era con Aerea Flying, no con Oostblaack... Sabía que se había realizado una compraventa de un helicóptero de Oostblaack Aircraft, SL. con Germán y nosotros hicimos un presupuesto deloverhaulde este helicóptero.... Nosotros siempre teníamos relación con el Sr. Jose Miguel ... Nosotrosemitimos un presupuestocomo siempre hacemos con unas condiciones de pago que estaban expuestas en el presupuesto y que era una cantidad X antes de empezar el trabajo y una cantidad cuando se terminara... En el primer presupuesto así se decía.... El presupuesto era.de 150.000 euros por eloverhaul.Ignoro si el Sr. Germán conocía las condiciones de pago pactada entre nosotros y el Sr. Jose Miguel ..... En el primer presupuesto se fijó una forma de pago, un 50% a la aceptación del presupuesto y un 50% a la recepción de la aeronave cuando ya está terminado eloverhaulde la aeronave... [Se le muestra elfolio 28 y contesta] éste fue el primer presupuesto... Conforme a este primer presupuesto yo debía recibir 75.000 euros al inicio del trabajo. Una vez habíamos recibido la aeronave y habíamos empezado el trabajo, el Sr. Jose Miguel de palabrame expresó determinadas dificultades y me fuesugiriendo una modificación en la forma de pago, nada por escrito, pues tenía dificultades. Yo no comuniqué esta circunstancia con el señor Germán ya que no nos conocemos... En el momento en que se hace la recepción del helicóptero siempre se empieza a desmontar y hacer el trabajo. Luego las condiciones económicas se paralizaron y fuimos hablando para ver cómo podíamos realizar de otra forma el tema de pago y se paralizó el trabajo....No recibimos ningún dinero del Sr. Jose Miguel .... Empezaba a tener problemas económicos el Sr. Jose Miguel ... lo sabíamos porque tenemos relación con la banca y en la banca nos dieron informes de que el Sr. Jose Miguel tenía problemas... Yo no tenía deudas con el Sr. Jose Miguel , eso es falso ya que es imposible, ya que yo vendo, no compro.... Yo no puedo deber dinero... Máximo que podía yo deber al señor Jose Miguel eran el precio de dos horas de vuelo para renovar el permiso de piloto... Al final, después de muchas reuniones y conversaciones, el Sr. Germán se personó y dijo que iba a retirar el helicóptero... Yo le dije que me pagara por lo menos lo que habíamos hecho y efectivamente nos pagó lo que habíamos hecho emitiendo la correspondiente factura... y se llevó el helicóptero... Tuvimosconversaciones con el Sr. Jose Miguel en relación a pagos con pagaréspero no llegó a pagar en efectivo nada.... Solo existieron conversaciones... Tuvimosconversacionescon el Sr. Jose Miguel tendentes a variar el sistema de pago. Yo siempre escucho a todos mis clientes e intento ayudarles, pero luego viene la parte económica en la que mi equipo económico que mira informes y me indica si es posible o no, me informan y en esos momentos el tema de pagarés era difícil, ya que no nos descontaban la banca esos pagarés, por lo que hubo conversaciones pero no se llevaron a buen término... Nosotros iniciamos parte deloverhauly luego lo paralizamos... El Sr. Germán vino, hicimos una factura y nos pagó el trabajo realizado... El Sr. Jose Miguel nunca dijo que no tenía que pagarme nada.... Nosotros recibamos el helicóptero y empezamos a trabajar sin recibir ningún pago y paralizamos el trabajo cuando vimos las dificultades... Ese trabajo realizado lo pagó el Señor Germán , una cantidad pequeña de lo que era el precio total deloverhaul... empezamos a trabajar porque tenemos la confianza de estar en poder del aparato».

4.-Considermos plenamente acreditado que las gestiones para la realización deoverhauldel helicóptero por Aero Vallés, SL. (don Candido ) se realizaron exclusivamente por el acusado señor Jose Miguel y específicamente entre Aerea Flying Training Organization, SA., única empresa con la que el señor Candido manifiesta tener relación comercial -no con Oostblaack Aircraft, SL., aunque conocía su vinculación con el señor Jose Miguel -, resultando incontrovertible, pues el presupuesto (folio 28) se expide 'a la atención Sr. Jose Miguel '. Si la relación de Aero Vallés, SL. era con Aerea Flying Training Organization, SA., tampoco resulta contradictorio que como formas de pago se establezca en el contrato privado de compraventa que 'la forma de pago será mediante la entrega a Aerea Flying Training Organization, SA. de la cantidad de 90.000 euros... ', aunque la entidad vendedora sea Oostblaack Aircraft, SL. Obsérvese que gran parte del precio compraventa del helicóptero de 180.000 euros, es el precio deloverhaul-y que de hecho -cumpliendo la forma de pago estipulada- el señor Germán emitió el cheque en favor de la entidad Aerea Flying Training Organization, SA. y no de Oostblaack Aircraft, SL.

El propio acusado don Jose Miguel reconoce que recibió 90.000 euros, con independencia a qué entidad, de las dos a las que representaba, los dedicó, y reconociendo el precio material de la aeronave se reducía a los 30.000, euros justificando de esa forma, justificación diferente a la que pudo hacer en fase de instrucción, que el precio de 30.000 euros que se fijó en la escritura pública de compraventa excluya el precio deloverhaul.

Si el acusado reconoce haber recibido, personalmente, el cheque librado a sus instancias y conforme a lo estipulado en el contrato de 5 de febrero de 2010 a nombre de Aerea Flying Training Organization, SA., por importante cantidad de 90.000 €, y sí reconoce que el precio del helicóptero solamente era de 30000 euros, el propio acusado reconoce en el acto del juicio oral de los 90.000 euros recibidos inicialmente, descontado los 30.000 euros -fijados como precio de la aeronave en el contrato de 9 de febrero de 2010- los 60.000 euros restantes recibidos estaban necesaria y exclusivamente destinados al pago del overhaulque ya había convenido realizar el acusado -a través de la compañía con la que trabajaba habitualmente Aerea Flying Training Organization, SA.- con Aero Vallés, SL..

Don Jose Miguel hizo las gestiones de transporte del helicóptero a los talleres de Aero Vallés, SL. en Sabadell -a lo que se había comprometido en contrato de 5 de febrero de 2010-, lo que seguro se hizo tras la firma del referido contrato de 5 de febrero de 2010 y después, indudablemente, de haber recibido y haber hecho efectivo el talón por importe de 90.000 euros recibido del señor Germán que recibió, insistimos -en su condición de representante legal de la entidad vendedora Oostblaack Aircraft, SL. y de la entidad Aerea Flying Training Organization, SA., que había gestionado con Aero Vallés, SL. el overhaul, pero tras la entrega del aparato en los talleres de Sabadell, el acusado incumplió-con la trascendencia penal que luego estudiaremos- su inicial compromiso de pago del primer plazo del precio deoverhaul.

Si el acusado recibió el cheque por el importe de 90.000 que le entregó don Germán -como representante de Selección de viviendas, SL., haciéndolo efectivo el acusado e incorporándolo los 90.000 euros en el patrimonio de alguna de las citadas entidades a las que representaba el acusado, no existe duda posible de que, por lo menos, 60.000 euros estaban destinados al pago del primer plazo del precio presupuestado deloverhaultal como se había precisado en la estipulación segunda del contrato de 5 de febrero de 2010 y conforme al presupuesto nº NUM004 incorporado como Anexo, sin que sobre esos 60.000 euros el acusado ni las sociedades a las que representaba tuviera título alguno que legitimara su incorporación a su patrimonio distinto que el pago del precio total del helicóptero, en el que se incluía el precio deloverhaulal que se había comprometido realizar el acusado antes de la entrega del helicóptero.

Insistimos: el acusado don Jose Miguel era consciente -no cabe otra interpretación de los contratos de 5 y 9 de febrero de 2010- que el precio convenido de 180.000 euros correspondían: 30.000 euros al precio material del helicóptero; y 150.000 euros correspondían al precio deloverhaulque se pactaba se realizara por la entidad Aero Vallés, SL. conforme al presupuesto NUM004 emitido por esta entidad a la atención del acusado, y que habiendo recibido don Jose Miguel 90.000 euros de los que, sin duda alguna, por lo menos 60.000 euros -en cuanto el precio del aparato según contrato de 9 de febrero de 2010- estaban destinados al pago deloverhaul, don Jose Miguel incumplió su compromiso y en vez de realizar el primer pago deloverhaul,distrajo 60.000 euros de su destino pactado y lo incorporó (la cantidad de 60.000 euros) de forma definitiva al patrimonio de una de las entidades a las que representaba, Aerea Flying Training Organization, SA. u Oostblaack Aircraft, SL., con ánimo de enriquecer a éstas, y sin pagar cantidad alguna a la entidad Aero Vallés, SL. por eloverhauly sin devolverlo ni manifestar su voluntad de devolución a la entidad Selección de viviendas, SL.

Esta falta de pago del primer plazo del precio deoverhauldeterminó que Aero Vallés, SL., lógicamente, al no recibir el primer plazo del precio presupuestado, paralizara los trabajos sobre el helicóptero y, ante las contestaciones dadas por el acusado al señor Germán negándose a pagar el primer plazo del precio deloverhaul, el señor Germán se vio en la necesidad de realizar el overhaul por su cuenta pagando a Aero Vallés, SL. los trabajos ya realizados pues en otro caso no podía acceder al helicóptero cuya trasferencia ya se había formalizado en el documento público de 9 de febrero de 2010.

5.-La entidad Selección de viviendas, SL. se ha visto perjudicada en la cantidad de 60.000 euros que el acusado don Jose Miguel actuando éste en representación de Oostblaack Aircraft, SL. y Aerea Flying Training Organization, SA., incorporó a su patrimonio distrayéndolo de su inicial destino pactado, el pago del primer plazo del precio deloverhaul,concepto -no existe otro posible- por el que lo había recibido.

6.-Tenemos serias dudas, como luego explicaremos -invocando expresamente el principioin dubio pro reo- de que el acusado, antes de la formalización del contrato privado de compraventa de 5 de febrero de 2010 y de la recepción y cobro del cheque por importe de 90.000 euros, tuviera intención de incumplir dicho contrato y de incorporar definitivamente los 60.000 euros al patrimonio propio o de las sociedades a las que representa -propiedad de las sociedades sobre las que no se ha tratado en el acto del juicio oral-, pues en la difícil valoración del ánimo subjetivo, a la vista de las pruebas planteadas, cabe la posibilidad de que, en los términos en que se formalizó el contrato de 5 de febrero de 2010 -que determino el pago de los 90.000 euros por Selección de viviendas, SL.- la compraventa del helicóptero se hubiera podido hacer efectivo sin perjuicio de la entidad compradora. Y es el supuesto invocado -tergiversadamente- por el acusado pero en parte reconocido por el testigo don Candido , de que el acusado intentó modificar las condiciones de pago deloverhaulcon el señor Candido , modificación de las condiciones que éste no aceptó, pero que, de aceptarse, hubiera permitido -tesis alternativa no incriminatoria- el pago deloverhauly quizás -in dubio pro reo-la entrega del helicóptero se hubiera realizado a Selección de viviendas, SL. sin incidente ni perjuicio económico alguno.

Descartamos así el engaño previo invocado por la acusado como elemento configurador del delito de estafa en la primera tesis acusatoria, sn perjucio de su posterior estudio.

7.-Pero sí que apreciamos existe prueba de cargo suficiente del ánimo de lucro en el acusado en tanto sí don Jose Miguel tenía la obligación de pago deloverhaultal como se fijaba el presupuesto, conscientemente de su debido destino, distrajo 60.000 euros recibidos para el primer pago deloverhaula entregar por Aerea Flying Training Organization, SA. a Aero Vallés, SL. , e incorporó los 60.000 euros al patrimonio de una de estas dos sociedades para su enriquecimiento injusto.

Segundo.-Calificación jurídica de los hechos:

1.- Sobre el delito de estafa objeto de acusación particular:

1.1.-Como primera y principal calificación de los hechos, la acusación particular ejercitada por la entidad mercantil Selección de viviendas, SL. considera que los hechos objeto de acusación son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.6° del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de la firma del contrato privado de compraventa y entrega del dinero por mi representada -febrero de 2010-.

Relata en su escrito de conclusiones provisionales -elevado de definitivo en el acto del juicio oral- esta acusación particular, tras referir el contenido de los contratos 'privado de compraventa de aeronave' de 5 de febrero de 2010 y contrato público de compraventa de 9 de febrero de 2010 que 'el precio real del helicóptero adquirido por Selección de viviendas, SL. y que había de percibir la vendedora, Oostblaack Aircraft, SL. era exclusivamente de 30.000 euros... El resto del precio pactado como primer plazo pagado por la compradora a la firma del contrato, es decir, 60.000 euros, debía ser transferido a Aero Vallés, SL. con el helicóptero adquirido, con el fin de posibilitar el inicio de los trabajos deoverhaulgeneral... Es decir, esos 60.000 euros nunca habrían de engrosar el patrimonio de ninguno de los acusados, sino que debían ser entregados a Aero Vallés, SL. como pago de los servicios de eseoverhaulgeneral... desembolso frustrado en su finalidad... Los acusados asumían la obligación de hacerse cargo de que se realizara eloverhaulsin ningún otro coste añadido para Selección de viviendas, SL. y de abonar parcialmente el mismo con cargo a la cantidad de 60.000 euros entregada a esa finalidad... No lo hicieron. En su lugar, se han quedado con el dinero correspondiente al pago de parte deloverhauly se negaron a hacer entrega del mismo a Aero Vallés, SL... Y por más que mi representada insistió, la posición del Sr. Jose Miguel -actuando indistintamente como Administrador de Oostblaack Aircraft, SL. o Consejero Delegado de Aerea Flying Training Organization, SA. - ha sido contumazmente negativa a entregar lo que debe. Ni se lo ha retornado a Selección de viviendas, SL. ni se lo ha ingresado a Aero Vallés, SL... Como consecuencia de lo anterior, la acusada tuvo que atender pagos a Aero Vallés, SL. por la realización deloverhaul-a pesar de que ya había abonado parte del mismo de acuerdo con los acuerdos alcanzados con los acusados-.

Considera esta parte acusadora que 'una vez acreditado este hecho, la única conclusión posible es que, tal y como viene advirtiendo la parte acusadora desde el inicio de esta causa, es que los acusados se han apropiado de un dinero que no les corresponde, desatendiendo la obligación que tenían de hacer entrega del mismo a un tercero, causando con ello un grave perjuicio económico a la acusada, que se vio obligada a pagar de nuevo lo que ya se suponía abonado'

Sigue diciendo esta acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales que 'los acusados, de forma premeditada y aprovechándose de la buena fe y falta de conocimiento por Selección de viviendas, SL. de los usos y costumbres del sector, y amparados en los conocimientos legales del Sr. Jose Miguel , indujeron mediante engaño a la misma para que les entregara en depósito un dinero que debió ser remitido directamente a Aero Vallés, SL. a sabiendas de que pretendían hacerlo suyo y no aplicarlo a su destino... Recibieron un dinero en administración, con la planeada v consciente intención de apropiárselo, para lo cual exhibieron sus habituales y fluidas relaciones con Aero Vallés, SL. corno prueba de confianza y medio para hacer más sencillas las cosas para mi representada... Utilizando como parapeto el acusado Sr. Jose Miguel a las mercantiles por él controladas, y también acusadas por esta parte, urdió un plan que tenía como única finalidad apropiarse de una suma que no le correspondía; y mostrándose como garante del control del debido pago a Aero Vallés, SL. -dado su conocimiento del sector aeronáutico- cuando en realidad ello obedecía a una sola estrategia apropiatoria... Se aprovechó por tanto de la confianza depositada, haciendo valer su posición prevalente y de supremacía frente a la víctima de sus engañosas maniobras apropiatorias, haciendo gala de una evidente alevosía'.

1.2.-Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo los elementos de tal tipo penal del delito de estafa son:

'Acción engañosa realizada por un sujeto activo animado de afán de enriquecimiento propio o de un tercero, acción que ha de ser adecuada, eficaz y suficiente para provocar error que lleve al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonial perjudicial para el mismo o para un tercero, de tal forma que haya una relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposición y el perjuicio ( sentencias numerosas, entre ellas las de 31 enero 1991 , 24 marzo y 16 junio 1992 y 2 abril 1993 )' ( STS. 27.10.1997 ).

'La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa: primero, la existencia de un engaño precedente o concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; segundo, dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; tercero, el sujeto pasivo actúa por ello bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; cuarto, el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que tiene su causa en el error señalado y, en definitiva, en el engaño desencadenante del mismo; quinto, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P ; y sexto, la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento del negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba (S.S.T.S. 1128, 1469, 634/00, 1855, 1649/01 o, más recientemente todavía, 348, 642/03 o 868/03)' (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 noviembre 2003 , Pte: Saavedra Ruiz, Juan)

1.3.-A pesar de la redacción realizada por la acusación particular en sus primeros párrafos refiere una actuación y voluntad 'apropiatoria' del acusado, concluye - configurando los hechos como delito de estafa- que 'los acusados,de forma premeditaday aprovechándose de la buena fe y falta de conocimiento por Selección de viviendas, SL. de los usos y costumbres del sector, y amparados en los conocimientos legales del Sr. Jose Miguel ,indujeron mediante engaño a la misma para que les entregara en depósito un dinero que debió ser remitido directamentea Aero Vallés, SL. a sabiendas de que pretendían hacerlo suyo y no aplicarlo a su destino...'.

Conforme a este planteamiento de la acusación particular, el acusado -'los acusados' dice el escrito de acusación- premeditadamente 'indujo mediante engaño' a la víctima 'para que les entregara en depósito un dinero que debió ser remitido directamente a Aero Vallés, SL. a sabiendas de que pretendían hacerlo suyo y no aplicarlo a su destino.'

Considera la acusación particular que el acusado ya desde un principio tenía una voluntad de defraudar a la entidad Selección de viviendas, SL. y que desde un primer momento pretendía que Selección de viviendas, SL. realizara el pago de 90.000 euros o de 60.000 euros (acto de disposición) provocado por la afirmación mendaz del acusado (engaño previo) de que iba a desitinar dicho dinero al pago deloverhaul. Tal configuración delictiva exige tener por plenamente acreditado un engaño previo por parte del acusado y una voluntad premeditada de perjudicar -con su acto de disposición- a la víctima.

Tal como hemos dicho, tenemos serias dudas-invocando expresamente el principioin dubio pro reo- de que don Jose Miguel , antes de la formalización del contrato privado de compraventa de 5 de febrero de 2010 y de la recepción y cobro del cheque por importe de 90.000 euros, tuviera ya una precedente intención de incumplir dicho contrato y de la incorporación definitiva de los 60.000 euros al patrimonio propio o de las sociedades a las que representa -propiedad de las sociedades sobre las que no se ha tratado en el acto del juicio oral-, pues en la difícil valoración del ánimo subjetivo, a la vista de las pruebas planteadas, cabe la posibilidad de que, en los términos en que se formalizó el contrato de 5 de febrero de 2010 -que determino el pago de los 90.000 euros por Selección de viviendas, SL.- la compraventa del helicóptero se hubiera podido haber llevado a buen término sin perjuicio para la entidad compradora Selección de viviendas, SL..

Y esta duda la ofrece el supuesto invocado -tergiversadamente- por el acusado -pero en parte reconocido por el testigo don Candido -, de que el acusado intentó modificar la condiciones de pago deloverhaulcon el señor Candido , modificación de las condiciones que el señor Candido no aceptó, pero que de aceptarse hubiera permitido -tesis alternativa no incriminatoria- el pago deloverhaul(o su primer plazo- por el acusado, y quizás -in dubio pro reo-la entrega del helicóptero se hubiera realizado a Selección de viviendas, SL. sin incidente ni perjuicio económico alguno.

Descartamos así el engaño previo invocado por la acusación particular como elemento configurador del delito de estafa en la primera tesis acusatoria.

2.- Sobre el delito de apropiación indebida objeto de acusación (calificación alternativa de la acusación particular):

2.1.-La acusación particular ejercitada por la representación de Selección de viviendas, SL. califica alternativamente, los hechos objeto de acusación de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252.1.6° del Código Penal .

Tal como ya hemos expuesto la acusación particular considera y relata en su escrito de conclusiones provisionales que '60.000 euros debían ser transferidos a Aero Vallés, SL. con el helicóptero adquirido, con el fin de posibilitar el inicio de los trabajos deoverhaulgeneral... Es decir, esos60.000 euros nunca habrían de engrosar el patrimonio de ninguno de los acusados, sino que debían ser entregados a Aero Vallés, SL.como pago de los servicios de eseoverhaulgeneral... desembolso frustrado en su finalidad...Los acusados asumían la obligación de hacerse cargo de que se realizara eloverhaulsin ningún otro coste añadido para Selección de viviendas, SL. y de abonar parcialmente el mismocon cargo a la cantidad de 60.000 euros entregada a esa finalidad...No lo hicieron.En su lugar, se han quedado con el dinerocorrespondiente al pago de parte deloverhauly se negaron a hacer entrega del mismo a Aero Vallés, SL... Y por más que mi representada insistió, la posición del Sr. Jose Miguel -actuando indistintamente como Administrador de Oostblaack Aircraft, SL. o Consejero Delegado de Aerea Flying Training Organization, SA. - ha sido contumazmente negativa a entregar lo que debe. Ni se lo ha retornado a Selección de viviendas, SL. ni se lo ha ingresado a Aero Vallés, SL.... un vez acreditado este hecho, la única conclusión posible es que, tal y como viene advirtiendo la parte acusadora desde el inicio de esta causa, es quelos acusados se han apropiado de un dinero que no les corresponde,desatendiendo la obligación que tenían de hacer entrega del mismo a un tercero, causando con ello un grave perjuicio económico a la acusada, que se vio obligada a pagar de nuevo lo que ya se suponía abonado'

2.2.-El tribunal considera que los hechos, tal como los hemos declarado probado y conforme a los razonamientos realizados en el Fundamento Jurídico Primero para llagar a dichas conclusiones fácticas, son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal -conforme a su redacción vigente en el momento de los hechos- y penado en el artículo 250.1.6° del Código Penal también vigente en esa fecha (febrero de 2010) que es la redacción original de la Ley Orgánica 10/1995.

El delito de apropiación indebida se tipificaba en el artículo 252 del Código Penal que decía:

«Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 13.11.1996 ) 'para la existencia del delito de apropiación indebida es preciso que concurran los siguientes requisitos:

Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa.

Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente.

Un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia'.

El acusado recibió 90.000 euros de los cuales por lo menos 60.000 euros estaban destinados al pago del primer plazo del precio presupuestado deloverhaultal como se había precisado en la estipulación segunda del contrato de 5 de febrero de 2010 y conforme al presupuesto nº NUM004 incorporado como Anexo, por lo que esos 60.000 euros el acusado sabía que debía entregarlos a la etidad Aero Vallés, SL. para el pago deloverhaul.Ni el acusado ni las sociedades a las que representaba tenían título alguno que legitimara la incorporación a su patrimonio de dicha cantidad en el momento en que se hizo (10 de febrero de 2010), por lo que su única finalidad de entrega al señor Jose Miguel era para que éste lo pagara (primer plazo del precio deloverhaul) a Aero Vallés, SL.. El acusado incumplió su compromiso y en vez de realizar el primer pago deloverhaul,distrajo 60.000 euros de su destino pactado y lo incorporó (la cantidad de 60.000 euros) de forma definitiva al patrimonio de una de las entidades a las que representaba, Aerea Flying Training Organization, SA. u Oostblaack Aircraft, SL..

Apreciamos existe prueba de cargo suficiente del ánimo de lucro en el acusado en tanto sí don Jose Miguel tenía la obligación de pago deloverholetal como se fijaba el presupuesto, conscientemente de su debido destino, distrajo 60.000 euros recibidos para el primer pago deloverholea entregar por Aerea Flying Training Organization, SA. a Aero Vallés, SL. , e incorporó esos 60.000 euros al patrimonio de una de estas dos sociedades para su enriquecimiento injusto.

2.3.- Subtipo agravado:

El delito de apropiación indebida cometido por el acusado debe ser castigado conforme al subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.6ª del Código Penal conforme a la redacción del Código Penal dada por Ley Orgánica 10/1995.

Conforme a dicha redacción del precepto:

«1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal.

3.º Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio.

4.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

5.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación,a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

7.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

2. Si concurrieran las circunstancias 6.ª o 7.ª con la 1.ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado esta específica circunstancia de agravación -conforme a tal redacción- supone un concepto jurídico que el legislador incorpora con carácter de elemento normativo del subtipo, cuyo alcance o límites debe graduarse judicialmente, atendiendo a las circunstancias del caso y atendiendo al valor de la moneda a la ocurrencia de los hechos, llegándose en esas fechas a considerarse jurisprudencialmente como cantidad que reviste especial gravedad la cantidad de 36.000 euros.

Posteriormente a los hechos objeto de acusación el legislador decidió establecer una concreta cantidad determinante del subtipo agravado: 'Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros ( artículo 250.1.5ª del Código Penal según Ley Orgánica 5/2010).

En cualquiera de las dos redacciones, la cantidad declarada probada como indebidamente apropiada por el acusado para las empresas que representa - 60.000 euros- supera las cantidades consideradas jurisprudencial y legalmente como de 'especial gravedad'.

2.4.-Aunque la acusación particular no realiza otra calificación de la conducta, en el punto 5º de su escrito de acusación, solicita: 'procede imponer a los acusados (sic) por el delito de estafa o. alternativamente, el de apropiación indebida, la pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66.1.3 ' y 250.1.6 ° y 250.2 del Código Penal .

No especifica la acusación particular qué circunstancia modificativa agravante concurre para la aplicación del artículo 66.1.3ª del Código Penal distinto al supuesto agravado determinante del precepto aplicado.

Tampoco específica las circunstancias o hechos determinantes de la aplicación del artículo 252.2 del Código Penal , pues exige la concurrencia de la circunstancia 1ª del artículo 250.1 del Código Penal que esta acusación particular ni ha descrito en su escrito de conclusiones provisionales ni ha mantenido en su informe parta justificarlo.

Desestimaos tal calificación.

Tercero.-Autoría:

1.-De dichos delitos es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Jose Miguel , en tanto como representante legal de las entidades mercantiles Oostblaack Aircraft, SL. y Aerea Flying Training Organization, SA. formalizó los contratos determinantes de la entrega de la cantidad apropiada, persona que físicamente recibió el cheque por importe de 90.000 que le entregó don Germán en representación de Selección de viviendas, SL., y que como representante legal de Aerea Flying Training Organization, SA. cobró e incorporó definitivamente al patrimonio de las sociedades a las que reperesentaba los referidos 60.000 euros.

2.-Según la acusación particular ejercitada por la entidad mercantil Selección de viviendas, SL., en su escrito de conclusiones provisionales -elevadas a definitivas en el acto del juicio oral- dirige acusación tanto contra don Jose Miguel como contra las entidades Oostblaack Aircraft, SL. y Aerea Flying Training Organization, SA. .

De los hechos que califica delito de estafa o alternativamente delito de apropiación indebida, de los considera esta -de forma inespecífica pero en plural-, 'son responsables los acusados en concepto de autores', sin que en su conclusión quinta reclame específicamente ninguna concreta pena para las personas jurídicas (ex artículo 251 b is del Código Penal ), ya que exclusivamente reclama la pena 'a los acusados' de 8 años de prisión y multa.

La imprecisión de la acusación impide tomar en consideración con un cierto rigor la acusación por responsabilidad criminal contra las personas jurídicas más aún cuando los hechos por los que han sido juzgados, y conforme a la declaración de hechos probados de la presente sentencia, son anteriores a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 que estableció y reguló por primera vez la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Igualmente, asumiendo el criterio de la Letrada de la defensa, resulta de imposible comisión del delito de apropiación indebida por personas jurídicas por falta de específica tipificación.

Cuarto.-Circunstancias modificativas:

1.-Consideramos que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la responsabilidad criminal del acusado don Jose Miguel .

2.-Conforme al artículo 66.1.6ª del Código Penal que permite aplicar 'en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho', teniendo en cuenta que la cantidad indebidamente apropiada (60.000 euros) está cercana a la actualmente configuradora del subtipo agravado (50.000 euros) así como que los hechos acontecieron hace 7 años, imponemos la pena en su mínima extensión: 1 año de prisión y multa de seis meses.

La cuota diaria de multa a imponer atendiendo a la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo ( artículo 50.5 del Código Penal ) la fijamos en 10 euros teniendo en cuenta la profesión de Abogado que dice tener el acusado y la importante facturación que también afirma tenían las empresas Oostblaack Aircraft, SL. y Aerea Flying Training Organization, SA. que representaba el acusado y que le proporcionarían proporcionales retribuciones, cuota de 10 euros más cercana a la de 2 euros prevista como mínima por la ley que a la máxima de 200 euros.

Quinto.-Responsabilidad Civil:

1.-Los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

El acusado deberá indemnizar a la entidad mercantil Selección de viviendas, SL. en la cantidad de 60.000 euros que indebidamente se apropio y por la qye resulto dicha entidad perjudicada.

2.-Responsabilidad civil subsidiaria:

El artículo 120.4º del Código Penal establece la responsabilidad civil subsidiaria de 'las personas físicas o jurídicas dedicadas a cualquier género de comercio o industria por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

El Tribunal Supremo en relación a esta responsabilidad civil subsidiaria ha establecido una interpretación flexible del concepto de dependencia estableciendo las siguientes condiciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 enero , 16 septiembre 1991 y 12 mayo 1992 ):

'a) no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto;

b) no es exigible que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario;

c) basta con la existencia de una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una cierta intervención del segundo;

d) comprende los casos en que el sujeto activo del delito actúa en servicio o beneficio de su principal, con inclusión de las extralimitaciones o ejercicio anormal de las tareas encomendadas;

e) la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal parece ser laboral o no, siendo indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria'.

A la vista de que los hechos por los que se condena a don Jose Miguel se cometieron actuando éste como representante legal de Oostblaack Aircraft, SL. y que se perfeccionó la primera instancia ingresando -compensación del cheque- en las cuentas bancarias de la entidad Aerea Flying Training Organization, SA., también representada por el acusado don Jose Miguel , consideramos a ambas entidades son responsables civiles subsidiarias en el pago de la citada responsabilidad civil de 60.000 euros.

Sexto.-Costas:

1.-El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costasprocesales' y el artículo 240 continua diciendo:

«Esta resolución podrá consistir:

1.º En declarar las costas de oficio.

2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando laparte proporcionalde que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios.

No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil.

Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe».

2.-Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesalesvienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmentede un delito o falta.

El artículo 124 del Código Penal de 1995 establece que 'las costascomprenderánlos derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte'.

3.-En relación a la nueva regulación que de las costas hace el artículo 124 del Código Penal , la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS de 25-01-2001 , Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) ha establecido la siguiente doctrina:

'La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( S.T.S. 26.11.97 , 16.7.98 , 23.3.99 y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( S.T.S. 16.7.98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular' ( S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

3.-Conforme al artículo 123 del Código Penal y anterior doctrina del Tribunal Supremo entendemos que debe condenarse al acusado don Jose Miguel al pago de las costas ocasionadas a la acusación particular ejercitada por la entidad mercantil Selección de viviendas, SL., que se fijan en una tercera parte en tanto la ACVP ha dirigido el procedimiento contra tres acusados.

No procede condenar al pago de las costas del juicio oral a las entidades mercantiles Oostblaack Aircraft, SL. y Aerea Flying Training Organization, SA. en tanto han sido absueltas de la responsabilidad criminal por las que les acusaban y aunque se les condena como responsables civiles subsidiarias, el artículo 123 del Código Penal solo prevé la condena en costas a los 'responsablescriminalmentede un delito o falta'.

Fallo

CONDENAMOSa don Jose Miguel como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, conforme al subtipo agravado de especial gravedad, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena dePRISIÓN de UN AÑO,con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la pena privativa de libertad,y MULTA de MIL OCHOCIENTOS euros (180 cuotas de 10 euros)-con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad o una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad por cada 20 euros impagados-, y al pago de una tercera parte de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

En concepto deresponsabilidad civildon Jose Miguel deberá pagar a la entidad Selección de viviendas, SL. la cantidad de 60.000 Euros.

DECLARAMOS responsables civiles subsidiariasen el pago de la referida cantidad de 60.000 euros a las entidades mercantiles Oostblaack Aircraft, SL. y Aerea Flying Training Organization, SA.

ABSOLVEMOSa las entidades mercantiles Oostblaack Aircraft, SL. y Aerea Flying Training Organization, SA. de la responsabilidad criminal que se ha dirigido contra las mismas en el presente procedimiento, declarando de oficio dos terceras partes de las costas del proceso.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día 12 de septiembre de 2017. Doy fe.-