Sentencia Penal Nº 501/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 183/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA
SECCIÓN SEPTIMA
Rollo Apelación : 183/2018
Juzgado de lo Penal 18 de los de Barcelona
P.A 409/2016
Tribunal
D. Jorge Obach Martínez
Dña. Ana Rodríguez Santamaría
Dña. Aurora Figueras Izquierdo
SENTENCIA
Barcelona, a treinta de julio de dos mil dieciocho
Vistos los presentes autos, en grado de apelación, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial
de Barcelona, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado
nº 409/2016 del Juzgado de lo Penal Nº 18 de los de Barcelona seguida por un delito de IMPAGO DE
PENSIONES contra D. Claudio , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. FERNANDO BELTRAN
SANTAMARIA y defendido por la Letrada Sra. MERCEDES PASTOR RODRIGUEZ que dio lugar al Rollo de
Apelación nº 183/2018 de esta Sala, entre partes, como apelante la acusación particular ejercitada por la Sra.
Raquel representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. GLORIA ZARAGOZA FORMIGA y asistida
de la Letrada Sra. MARIA VALVANERA BRETON BLAS; y, como parte impugnada, el MINISTERIO FISCAL
que presentó escrito en fecha 29 de marzo de 2018 así como el acusado citado que presentó escrito a través
de su representación procesal, el Procuradora de los Tribunales Sr. FERNANDO BELTRAN SANTAMARIA en
fecha 12 de abril de 2018; siendo Ponente el Magistrado Sr. Jorge Obach Martínez, y conforme los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Penal Nº 18 de Barcelona dictó sentencia en la referida causa en fecha 13 de febrero de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ABSUELVO a Claudio , con DNI nº NUM000 del delito de impago de pensiones por el que fue enjuiciado, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta instancia' Y los hechos probados del siguiente tenor literal : 'UNICO.- De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos: El acusado Claudio , con DNI nº NUM000 , es mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia -fol.70/71. Al acusado en virtud de sentencia firme de separación de mutuo acuerdo dictada en el procedimiento 447/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , quedaba obligado a pagar en concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos menores de edad, la cantidad de 750 euros mensuales ( lo que hace un total de 1500 euros mensuales)- fol. 8 y ss. El acusado dejó de abonar la pensión de alimentos a la que estaba obligado en el periodo comprendido desde el mes de enero de 2011 a febrero de 2014, sin que se haya acreditado que el acusado tuviera capacidad económica suficiente para hacer frente al pago al que estaba obligado. La Sra.

Raquel interpuso denuncia en el mes de febrero de 2015, habiendo instado asimismo la ejecución ante la jurisdicción civil en la que se han trabado embargos por importe de 12653,08 euros- fol. 162 bis'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Sra. GLORIA ZARAGOZA FORMIGA en representación de la Sra. Raquel , dándose traslado a las demás partes personadas, impugnando el Ministerio Fiscal dicho recurso así como la representación del acusado como se reseñó anteriormente por escrito de fecha 4 de mayo de 2018; remitida la causa a esta Sección Séptima, se registró como Rollo de Apelación nº 183/2018, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada y que han sido anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO. - Se aceptan los de la sentencia apelada que aquí se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- Como primer motivo alega la recurrente error en la valoración de la prueba ya que a su juicio existe prueba documental suficiente de lo contrario, al menos para poder haber hecho frente el acusado a pagos parciales de la pensión, aferrándose a su declaración judicial prestada el 18 de mayo de 2015 conforme paga parcialmente pero no de manera correcta.

La alegación debe ser desestimada.

Para empezar estas referencias que hace a los pagos parciales lejos de acreditar el error de la Juzgadora lo que confirma es su acierto en orden a la situación que le impide hacer los pagos, como afirmó el propio acusado, pues precisamente se cumple con el tipo penal objeto del presente enjuiciamiento tanto con la omisión del pago como el pago parcial, pues ambos son modalidades de incumplimiento.

En orden a los documentos que refiere la recurrente, inclusive los que aporta con el escrito de recurso (emails entre la denunciante y el acusado) no prueban lo que categóricamente afirma en orden a la acreditación de capacidad de pago del acusado, teniendo en cuenta que algún de esos parámetros son equívocos en orden a dicha acreditación.

Revisando los documentos tenemos los siguientes : auto del Juzgado Instancia 5 de Barcelona fecha 19 de septiembre de 2016 por el que se despacha ejecución contra el señor Claudio por la cantidad de 11.541,88 €; Documento del SOC (Servei d#Ocupació de Catalunya) de 15 de mayo de 2015 conforme está el señor Claudio en situación de demandante de empleo y no es perceptor de prestaciones; correo del señor Claudio a la letrada Mercedes PASTOR conforme el primer convenio se propuso bajar la pensión de 1500 a 400 euros, añadiendo ' Así que era totalmente consciente de mi situación económica ' contestando la propia señora Raquel ' Si quieres comenzar a pagar 400 € al mes por los dos niños de acuerdo siempre y cuando cumplas con tu obligación'; Informe para la aplicación de la Llei 24/2015 del Ajuntament de DIRECCION001 de fecha 14 de noviembre de 2017 conforme los ingresos ponderados de la unitat familiar o convivencial no supera els límits establerts en l#art. 5.10; certificación de la Agencia Tributaria conforme en el año fiscal 2014 el señor Claudio tuvo una retribución de 8.610,86 €; información relativa a extractos bancarios en los que aparecen todos con saldo negativo o 0, ninguno de ellos con saldo positivo salvo cuenta abierta en DIRECCION002 , SA, cuenta NUM001 que tenía saldo a 31 de diciembre de 0,36€ y la abierta en DIRECCION003 DE C, nº NUM002 de 6,66 €; información sobre el IAE de la Agencia Tributaria conforme ceso en su actividad epígrafe 741 Economistas el 2 de diciembre de 2009; información de la DGT conforme el señor Claudio es titular de un vehículo Renault Clio matriculado el año 2002 y con las revisiones pasadas hasta el 8 de septiembre de 2015, es decir, de 13 años de antigüedad; información del INEM conforme el señor Claudio tenía reconocidos y consumidos 360 días, con baja el 27 de abril de 2010 y que complementado con la información proporcionada por la TGSS sobre la vida laboral, constando la baja en el año 2009, quedando extinguida la prestación por desempleo dicho año; anotación de pagos extras aparte del Convenio: folios 58 a 65; extractos bancarios aportados por la denunciante de su cuenta de la Caixa d#Advocats correspondientes al año 2010 (folios 115 a 122); documento hecho a mano, folio 185, conforme la denunciante - la firma es similar a la que consta al folio 5 - recibe pagos durante el año 2012 en concepto de pensión como es de leer en el documento referido; contrato de resolución de contrato de la vivienda en la DIRECCION004 NUM003 , NUM004 - NUM004 de DIRECCION001 entre el acusado como arrendatario y el señor Abel como propietario de fecha 15 de junio de 2013: informe de la TGSS de fecha 15 de mayo de 2015 conforme el acusado mantiene una deuda de 10.239, 70 €.

Pues bien, revisados dichos documentos lejos de acreditar la capacidad de pago del señor Claudio para hacer frente de forma que le exigía la resolución judicial en materia de alimentos, lo que hace es confirmar precisamente la falta de dicha capacidad que le obligaba a cumplir o cumplir defectuosamente con las obligaciones familiares impuestas.

Así pues, rechazado el error en la valoración de la prueba conforme a la prueba documental que es la única que este Tribunal de apelación puede revisar en igualdad de condiciones que la Juez de Instancia, debemos igualmente rechazar el posible error en la valoración de la prueba que pudiera haberse dado en las pruebas de carácter personal pues no podemos olvidar que estamos ante una sentencia absolutoria por lo que debemos estar a lo dispuesto en el art.792.2 en relación con el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme a la reforma de la Ley 41/2015 que obliga al recurrente a pedir la anulación de la sentencia para , en su caso, devolver las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida , nulidad que en el presente caso no se interesa, debiéndose así confirmar la desestimación de la alegación anunciada al inicio de este fundamento.



TERCERO.- Como motivo segundo del recurso se alega infracción de normas del ordenamiento jurídico por la inaplicación del artículo 227.1 y 3 del Código Penal, si bien en dicha alegación se combate nuevamente la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo, en orden a la existencia de la voluntad del acusado de no pagar, concurriendo así los elementos del tipo del delito de abandono de familia previsto y penado en el referido precepto del Código Penal.

El motivo y , por tanto, el recurso, debe ser desestimado.

En efecto, el tipo penal cuya aplicación se postula exige como elementos constitutivos: a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos), b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja, c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad, y d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas ( STS 7630/2007, de 21 de Noviembre).

En el caso enjuiciado, la Juez a quo a partir de la prueba documental y resto de pruebas practicadas en el plenario llega a la conclusión de la falta de capacidad económica para cumplir de forma impuesta por la resolución judicial de familia, faltando con ello la existencia de un ánimo subjetivo de lo injusto o dolo, necesario para entender cumplido el tipo penal por el que se acusa, sentencia absolutoria que conforme a lo establecido en el fundamento precedente debe mantenerse en esta alzada.



CUARTO. - De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas de la presente alzada Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Sra.

GLORIA ZARAGOZA FORMIGA en representación de la Sra. Raquel contra la sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 18 de los de Barcelona en fecha 13 de febrero de 2018 dictada en su Procedimiento Abreviado Nº 409 de 2016, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe.