Sentencia Penal Nº 501/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 97/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 97/19 R

P.A. nº 379/18

Juzg. Penal nº 27 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Don Carlos Mir Puig

Doña María Mercedes Otero Abrodos

Doña María José Trenzado Asensio

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 97/19, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 379/18, seguido por un delito de robo con violencia contra Dionisio; siendo parte apelante el acusado, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María Mercedes Otero Abrodos, quien expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 28 de junio de 2019 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: '1.- Que debo condenar y condeno al acusado don Dionisio como criminalmente responsable en concepto de coautor de un delito de robo con violencia en grado de consumación, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2.- Que debo condenar y condeno al acusado don Dionisio como autor penalmente responsable de dos delitos leves de lesiones, previstos y penados en el artículo 147.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE TRES MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS por cada uno de los dos delitos, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Penal. Asimismo condeno al acusado a indemnizar a doña Jacinta en la cuantía de 210 euros por las lesiones sufridas y en la cuantía de 270 euros por el teléfono móvil sustraído y no recuperado. Igualmente condeno al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'.

SEGUNDO.-Y como hechos probados se consignan los siguientes: 'Se declara probado que sobre las 06:00 horas del día 17 de septiembre de 2018 el acusado don Dionisio, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 2000 en Argelia, con pasaporte de Argelia núm. NUM001, con número de registro del Cuerpo de Mossos d'Esquadra NUM002 y carente de antecedentes penales, con N.I.E. núm. NUM003 y residencia legal en España, junto con otro individuo que no ha podido ser identificado, actuando ambos de común acuerdo y con idéntico ánimo de ilícito enriquecimiento, se acercaron a doña Jacinta quien caminaba por un pasillo de la estación de metro de 'CIUTADELLA' de la línea L4 (sita en la Avenida Icaria, núm. 119 de la ciudad de Barcelona) en dirección a las máquinas de validación de billetes y, tras un fuerte tirón, le arrebataron el teléfono móvil que portaba, tras de lo cual huyeron del lugar corriendo en direcciones distintas, llevándose finalmente consigo el teléfono sustraído (el cual ha sido tasado en la cantidad de 270 euros) el individuo no identificado. El aquí acusado fue interceptado durante su huida por don Carlos Antonio, un taxista que acababa de ver la acción depredatoria descrita y retuvo al acusado. Al instante doña Jacinta llegó al lugar en que se encontraba don Carlos Antonio reteniendo al acusado y se puso a colaborar con éste en la retención del encausado. El acusado, mientras era retenido y para intentar zafarse de don Carlos Antonio y de doña Jacinta mordió a ésta en el brazo y golpeó en la pierna derecha a don Carlos Antonio. Como consecuencia de los hechos descritos doña Jacinta sufrió lesiones consistentes en una herida por mordedura en la región del antebrazo izquierdo, una leve herida en el codo izquierdo y excoriaciones en el hombro derecho y en la rodilla izquierda, las cuales requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa así como del transcurso de siete días que no resultaron incapacitantes para sus ocupaciones habituales. Como consecuencia de la mordedura le ha quedado a doña Jacinta una leve marca elíptica de mordedura en el antebrazo derecho escasamente visible. Don Carlos Antonio sufrió a consecuencia de estos hechos una contractura isquiotibial derecha que requirió para su sanidad de una primera asistencia facultativa así como del transcurso de cinco días ninguno de los cuales resultó incapacitante para sus ocupaciones habituales. Don Carlos Antonio ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Dionisio en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

QUINTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

PRIMERO.-Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Dionisio, condenado en la instancia como autor de un delito de robo con violencia en grado de consumación, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal, y dos delitos leves de lesiones, previstos y penados en el artículo 147.2 del Código Penal, viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la valoración equivocada de las pruebas llevadas al juicio que, nos dice, apuntarían a otras hipótesis igual de plausibles y distintas a la tesis acusatoria en que se sustenta la resolución recurrida. En segundo lugar se denuncia la indebida inaplicación del subtipo atenuando previsto en el artº 242 de C.P.

El recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-El derecho de presunción de inocencia única y exclusivamente se vulnera cuando en la causa penal existe un autentico vacío probatorio; constituyendo una presunción inicial 'iuris tantum' que únicamente puede ser desvirtuada cuando a través del procedimiento y especialmente durante la celebración del juicio aprovechando las ventajas de la inmediación para el juez que preside las pruebas, aparezca una mínima actividad probatoria suficientemente incriminatoria obtenida con las debidas garantías legales sin violentar derecho fundamental alguno y que posea entidad y significación suficientes tanto respecto de los elementos objetivos de la infracción como de los componentes subjetivos de la misma.

Igualmente, se ha declarado retiradamente por la Jurisprudencia que la declaración de la víctima y de los testigos y/o peritos que en su caso hayan formado la necesaria convicción del juzgador - art. 741 L.E.Cr- únicamente pueden ser desvirtuadas en esta alzada cuando por el recurrente se acredite la existencia del error o falsedad de tales declaración o inexistencia de los hechos o datos sobre las mismos declarados; y que la posibilidad de que en ésta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según mantiene la S.T.C. 157/95 de 6 de noviembre), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez 'que vio y oyó al testigo', pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad, recordada entre otras por la S.T.S. 135/2004 de 4 de febrero). Así pues en el enjuiciamiento penal, es principio esencial el de la inmediación de la prueba, lo que comporta que sea el Juez ante el que se practica la misma, quien valorándola forma su convicción que solo cuando de forma clara e inequívoca se revela errónea puede ser rectificada.

CUARTO.-Puesto ello de manifiesto, cabe decir, que es frecuente que denunciantes y acusados ofrezcan versiones contradictorias sobre la forma en que sucedieron los hechos, y que si cada uno de ellos estaba acompañado de otras personas, que esos testigos corroboren la versión correspondiente; en estos caso es al Juzgador de instancia a quien le corresponde valorar, con su inmediación, la verosimilitud que cada una de las versiones le ofrecen, pudiendo llegar a la conclusión (como sucedió en este caso) que la versión de uno ofrezca mayor credibilidad que la del otro, no apreciándose motivos que justifiquen la modificación de su criterio, expuesto y razonado ampliamente en su resolución, en donde manifiesta que la versión sostenida por la víctima DOÑA Jacinta y por DON Carlos Antonio ofreció mayor credibilidad, pues aparte de estar corroborado por el resultado lesivo sobrevenido, es persistente desde el principio de las actuaciones, y aparece avalada parcialmente por la declaración del agente nº NUM004.

En efecto, DOÑA Jacinta explicó en la vista oral que como cuando caminaba por la estación de metro de 'CIUTADELLA' de la línea L4 le arrebataron, de un fuerte tirón el teléfono móvil que portaba y a continuación, los dos autores de los hechos huyeron del lugar corriendo en direcciones distintas, el que llevaba su móvil no pudo ser retenido, sí el acusado, quien fue interceptado por Carlos Antonio, un usuario del metro. La testigo añadió que, cuando llegó al lugar donde estaba retenido el acusado, éste le mordió en el brazo y golpeó al Sr Carlos Antonio.

El propio Sr Carlos Antonio en la vista oral aseguró haber oído los gritos de la víctima y, en ese mismo instante, dos chicos subieron corriendo las escaleras. Retuvo a uno de ellos que forcejeó para zafarse de él y de la Sra. Jacinta, sufriendo ambos lesiones. Añadió, y es ciertamente relevante, que durante el referido forcejeo le dijo al acusado: 'oye, si me das el móvil, te suelto'a lo que el acusado le respondió: ' no, es que lo llevaba mi amigo'.

Pues bien, desde la credibilidad que en la instancia se reconoce a las testificales reseñadas, es evidente que cualquier otra hipótesis que se pudiese aventurar sobre lo sucedido debe ser descartada, ya que solo puede inferirse que los hechos fueron cometidos por dos personas que actuaban conjuntamente. Siendo ello así, y no apreciándose error valorativo alguno y otorgando pues el Juez a quo mayor credibilidad al testimonio de la víctima, avalado por testigos y datos objetivos, ha de ser desestimado el recurso interpuesto pues su estimación, impondría sustituir el criterio ponderado, objetivo y neutral del Juez a quo, por el lógicamente parcial, subjetivo e interesado de la parte, y atribuir al testimonio del recurrente y de los testigos por ellos presentados, una credibilidad distinta a la que le otorgó la Juez ante quien se emitió, lo que no puede efectuarse en ésta alzada al carecer de inmediación.

QUINTO.-Se denuncia, en segundo lugar, la indebida inaplicación del subtipo atenuado del artº 242.4 del C.P.

Se argumenta que cuando el acusado acomete a los dos testigos, el delito ya se ha consumado por cuanto es la persona que logra escapar la que tenía en su poder el móvil, y no el acusado. Es decir, para la parte apelante por lo tanto, la violencia ejercida perseguía la huída y no asegurar un apoderamiento ya consumado.

La sentencia de instancia deniega la modalidad atenuada al tener en cuenta que se trata de un robo con violencia llevado a cabo por dos personas mediante un tirón seguido de una huida en el curso de la cual, uno de los asaltantes, para no ser retenido y al mismo tiempo, asegurar el éxito de la huida de quien lleva consigo el botín, inicia un forcejeo con una persona que acude en auxilio de la víctima y llega a morder a la víctima y causarle una lesión en el brazo cuando esta le palpa en busca de su teléfono recién sustraído.

La sentencia va a ser confirmada también en cuento a este extremo.

La aplicación de la reducción en grado interesada no es imperativa sino posible ( SS entre otras 8 de marzo y 2 de octubre de 1999); y como facultad discrecional del Tribunal de instancia la decisión que se adopte en la instancia ha de ser mantenida salvo que resulte arbitrario o contrario a los presupuestos que la condicionan, lo que sucede cuando se aplica la reducción fuera del supuesto en que se permite por la norma, o cuando, interesada la rebaja por cualquiera de las partes, y concurriendo las exigencias que la posibilitan, se deniega de manera arbitraria o no razonable.

Y en el caso, la argumentación ofrecida es perfectamente lógica y razonable.

La doctrina jurisprudencial (por todas Sentencia 458/2009 de 13 de abril) ha reiterado la naturaleza pluriofensiva del delito de robo con violencia o intimidación, al atentar contra el patrimonio y contra la integridad o libertad de la víctima y ha señalado que por ello el menor contenido de injusto, justificante de la reducción penológica del art. 242.4 del Código Penal no puede valorarse respecto a uno sólo de los bienes protegidos, sino simultáneamente de ambos.

Aunque en este caso el apoderamiento del teléfono móvil revela escasa gravedad desde la perspectiva del ataque al patrimonio, no sucede lo mismo al examinarse desde el punto de vista del ataque personal como medio comisivo del apoderamiento: primero un fuerte tirón, seguido del fuerte forcejeo con el testigo y la víctima, resultando ambos con lesiones, forcejeo en el curso del cual el acusado llega a propinar mordiscos. Valoramos que no se trata de una violencia insignificante merecedora de la reducción penológica.

La argumentación defensiva parte distinguir dos momentos en la conducta del acusado, de un lado el apoderamiento del móvil y de otro la huída, y como quiera que la violencia que ejerce sobre sus perseguidos para lograr esta última es la tenida en cuenta para excluir el tipo atenuado, denuncia la falta relación de causalidad entre la violencia o intimidación y el apoderamiento.

En efecto la violencia o intimidación puede tener lugar antes, durante o después del acto de apoderamiento, pero en todo caso deberá encontrarse una estrecha relación de causalidad con el hecho punible (-robo-) en relación de medio a fin y producirse antes de consumarse el apoderamiento (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 21-1-2000 y entre otras STS 21-1-2000, 190/2004, de 17-2; 1438/2005 de 23-11, 956/2006, de 10-10).

Pero la ausencia de relación de causalidad entre violencia y apoderamiento, como no puede ser de otra forma, solo se podrá dar cuando el apoderamiento previo se produce sin violencia, que no es el caso, ya que, recordemos, el acusado se apoderó del móvil por el 'procedimiento del tirón'.

Podría darse el supuesto de delito de robo consumado y violencia posterior que en efecto, debería penarse por separado. Pero en todo caso, sería preciso que mediase entre ambas violencias la necesaria disponibilidad del objeto sustraído que determinase la consumación de apoderamiento (ya sea al descuido, ya violento o intimidatorio), disponibilidad que tampoco se da en el caso. La retención del acusado por parte del testigo Sr Florencio se produce solo 'instantes después' de oír los gritos de la víctima a lo que se añade que el acusado y su cómplice se separan (este último se lleva el móvil) precisamente para asegurar la consumación del delito. Su conducta pretende, en realidad, distraer a la víctima, ya que es él quien se apodera del móvil pero subrepticiamente lo entrega a quien le acompaña, logrando así ser él el perseguido y que el otro huya con el objeto del apoderamiento.

Resulta evidente que la violencia tenida en cuenta para excluir el subtipo atenuado está estructuralmente incorporada a la acción de aprovechamiento y por ende resultó funcional a la obtención del resultado.

El motivo de impugnación, como se anticipaba, debe ser desestimado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dionisio contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 27 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 379/18, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación por infracción de Ley, ( artº 247.1 b en relación con el artº 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal en la redacción dada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre), dentro del plazo de cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-