Sentencia Penal Nº 501/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 195/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

EV 914934564

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0047968

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 195/2020

Procedimiento Abreviado 180/2019

Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Doña Elena Martín Sanz

Don Manuel Eduardo Regalado Valdés

Don Leandro Martínez Puertas (Ponente)

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 501/2020

En la Villa de Madrid, a 25 de septiembre de 2020

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 180/19, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 11 de Madrid, seguido por delito de impago de pensiones, en el que resultó condenado Moises, ha venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de Moises, Y en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de Gracia, contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2019. Ha sido parte en la sustanciación del recurso, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23/10/2019, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 180/2019, del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

''UNICO.- El acusado, Moises mayor de edad y sin antecedentes penales estuvo casado con Gracia, relación de la que tuvo un hijo. Terminada la relación se dictó por el Juzgado de la Instancia n° 6 de DIRECCION000 (Divorcio contencioso tramitado con el número 337/2015) en fecha 27 de mayo de 2015, sentencia en la que se acordó la disolución del matrimonio imponiéndose al acusado en concepto de pensión mensual de alimentos del hijo 175 euros, estableciendo que en el supuesto de que dicho menor residiera fuera del territorio nacional dicha pensión sería de 50 euros al mes.

No obstante lo anterior, y a pesar del conocimiento por el acusado de la obligación, dejó de abonar la citada desde octubre de 2016 no abona dicha cantidad pudiendo satisfacerla. Ante ello Gracia presentó denuncia contra el acusado el 13 de marzo de 2017, Dictándose Auto de Procedimiento Abreviado contra el mismo el 17 de septiembre de 2018.

El acusado ha abonado con posterioridad todas las cantidades adeudadas.'

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo condenar y condeno a Moises como autor de un delito de abandono de familia en su ~dalidul de impago de pensiones, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16), interesando el dictado de sentencia absolutoria. Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito de personación al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo. Asimismo, se presentó recurso por la acusación particular, interesando condena también en concepto de responsabilidad civil.

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y las otras partes se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 17ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente caso por la defensa se interpone recurso de apelación alegando, aunque sin invocarlo expresamente, en error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia artículo 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836),y se basa sustancialmente en entender concurrente error en la valoración de la prueba y ausencia de prueba de cargo para fundar la condena del acusado, interesando, en consecuencia, el dictado de sentencia absolutoria.

En este sentido, en tres motivos se pueden deducir dos alegaciones distintas, la primera y la segunda relativa a la intencionalidad en el impago, pues pese a reconocer la falta de pago durante unos meses expone que se debe a que dio de baja el pago de la pensión por error junto con otros conceptos, pero que no era su intención dejar de pagar, y que cuando se dio cuenta volvió a satisfacer la pensión. Finalmente, interesa la rebaja de la cuantía de la multa debido a su situación económica.

Por la acusación particular, se recurre interesando condena también en concepto de responsabilidad civil, pues acordando la Sentencia que no procede condena en tal concepto debido al pago tardío por el acusado de todas las cantidades adeudadas en la cuenta de consignaciones del órgano civil competente, en el recurso se afirma que esas cantidades aún se deben, puesto que 'se ha enterado con posterioridad a la Sentencia' que el órgano civil devolvió esas cantidades al propio condenado.

SEGUNDO.-Comenzando por el recurso interpuesto por la defensa y examinando en primer lugar la primera y segunda de las alegaciones expuestas, se fundamenta el recurso como motivo principal en error en la apreciación de la prueba y consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de suficiente prueba de cargo para la condena. En relación con el derecho a la presunción de inocencia, se señala por el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias 383/14, de 16 de mayo (RJ 2014 , 2812 )y 578/14 de 10 de julio (RJ 2014, 3793)que 'la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'

La defensa, en realidad en el recurso se refiere de forma sintética pero reiterada al error en la apreciación de la prueba por las razones que en definitiva no son otra cosa que la proyección al caso concreto de una supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia en la vertiente de la suficiencia de la prueba de cargo y su racional valoración por el órgano de enjuiciamiento.

Entrando en el examen del delito de abandono de familia por impago de pensiones, hay que tener en cuenta que 'El Título XII del libro II del vigente Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , está dedicado, como reza su epígrafe, a los delitos '... contra las relaciones familiares...'.

Su Capítulo III tiene por objeto los delitos '... contra los derechos y deberes familiares...'.

Y, dentro de él, en su Sección 3ª, se tipifican y penan las modalidades del '... abandono de familia, menores o incapaces...'.

La primera de sus variedades aparece descrita en el artículo 226, redactado en términos muy amplios, pues castiga - como se lee en su apartado 1- al que '... dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados...'.

La Sentencia 937/2007, de 21 de noviembre, enseña que este tipo penal '... exige como elementos constitutivos:

Que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos).

b) La realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja.

c) La posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad.

d) El conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas.

En tal sentido se ha pronunciado este Tribunal. Así en la sentencia de 3 de febrero y en la de 3 de abril de 2001 ...'.

Por su parte, el artículo 227 dispone:

'... 1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas. ...'

'...Esta figura delictiva tipificada en el art. 227 C.P . - interpreta la Sentencia 576/2001, de 3 de abril - constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente...'

Se lee en la Sentencia 185/2001, de 13 de febrero :

'... 1./ El delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales :

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación .

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P .73 -; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art . 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art . 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla . [Sin duda, por ello, en las dos ocasiones en que el Tribunal Constitucional tuvo que pronunciarse, en sendos recursos de amparo, sobre demandas que involucraban al debatido precepto ( Autos 252/2002, de 5 de diciembre , y 62/2005, de 9 de febrero ), no encontró motivos para promover una cuestión sobre su posible inconstitucionalidad].

2. Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechaza se cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión . Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida. ...'

En sintonía con la anterior, la Sentencia - antes calendada- 576/2001, de 3 de abril , interpreta que '... [los] elementos constitutivos del tipo son:

La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. ...'

El análisis de la práctica jurisprudencial revela cómo el tribunal casacional ha tratado de mantener un equilibrio entre los objetivos y lo subjetivo que haga más manejable la redacción legal del tipo delictivo.

Así, el Auto 587/2004, de 15 de abril, enseña que '...[claramente] se trata de un delito cuyo tipo objetivo es una pura omisión - dejar de abonar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier prestación económica establecida judicialmente en favor del cónyuge o los hijos- y cuyo tipo subjetivo es el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de dejar de pagar la prestación periódica que ha sido impuesta.

No niega la parte recurrente que se haya realizado, en el caso enjuiciado por la Sentencia recurrida, el tipo objetivo del delito, sino sólo que se haya realizado el tipo subjetivo, pero de la declaración de hechos probados se desprende con toda evidencia que el acusado dejó de cumplir su deber asistencial sabiendo que no lo hacía y queriendo abstenerse de cumplirlo. La deliberada actitud de desobediencia y de abandono de sus obligaciones familiares por parte del acusado quedó así puesta de manifiesto, de suerte que, apareciendo en los hechos probados tanto el elemento objetivo como el subjetivo que integran el delito descrito en el art. 227.1 CP , carece de fundamento la pretensión de que por el Tribunal de instancia ha sido indebidamente aplicado dicho precepto, incurriendo en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM , y al no respetar el relato de hechos probados en la causa de inadmisión del artículo 884.3º del mismo texto. ...'

Y la Sentencia 1301/2005, de 8 de noviembre , recuerda que '.... el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada.

Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comporta miento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 'se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comporta miento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general'.

'La cantidad de alimentos se fijó en un proceso civil, es decir en un proceso cuyos principios permiten la plena actuación del derecho de defensa en orden a lo que el recurrente ahora postula, la imposibilidad de atender la prestación a la que venía obligado. La manifestación del recurrente sobre la imposibilidad de atender la obligación impuesta no pasa de ser una mera alegación, sin base alguna, que se compadece mal con la propia actuación procesal del recurrente que consignó parte de las cantidades adeudadas, con el compromiso de pago de lo restante , como pres u puesto de la aplicación de la atenuación declarada.

El dolo en la conducta del acusado se infiere de forma racional desde el impago de lo adeudado sin justificación alguna para esa conducta, como resulta de la permanencia en la desobediencia al abono de lo obligado y el propio comportamiento procesal del acusado. ...'

Las Sentencias 922/2007, de 28 de noviembre , y 743/2012, de 2 de octubre , ponen de relieve lo que tiene el tipo delictivo de desobediencia a una resolución judicial, el recordar que '... es un delito de omisión de cumplimiento de un mandato jurídico que le estaba directamente dispuesto al notificarle la resolución judicial en la que se le señalaba su obligación de pagar la pensión.

Conviene no perder de vista que el primer elemento estructural del tipo objetivo del delito es el previo dictado de una resolución judicial que, decidiendo un conflicto entre partes u homologando un convenio concluido entre ellas, haya impuesto cualquier tipo de prestación económica en favor del cónyuge o de los sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos. Este es un inexcusable punto de partida, porque, convencionalmente o tras un proceso contradictorio, se evaluaron tanto las posibilidades económicas respectivas de los progenitores como las necesidades de su prole.

Cualquier modificación de este estatuto ha de ser resultado de un proceso especial regulado legalmente, sin que el progenitor obligado al pago pueda unilateralmente eximirse del cumplimiento de su deber asistencial.

El proceso penal no puede convertirse subrepticiamente en un mecanismo alternativo de modificación judicial de las medidas adoptadas inicialmente; de manera que el progenitor incumplidor que no haya utilizado la vía jurisdiccional para conseguirla, no podrá descargar sobre la parte acusadora la carga de la posibilidad de su cumplimiento. Al contrario, se producirá una inversión de aquélla, pesando sobre el progenitor que ha quebrantado sus obligaciones asistenciales la carga de probar la imposibilidad de su cumplimiento.

Lo anterior es tanto más importante, si se tiene en cuenta que en la sociedad actual es notoria la existencia de una llamada ' economía sumergida ', que permite una más o menos cómoda subsistencia sin aflorar ni laboral ni fiscalmente. La prueba de la subsistencia de la posibilidad de atender a los deberes asistenciales se convertiría, de este modo, en una verdadera 'probatio diabolica', dada la opacidad de aquel mercado alternativo.

Ello no sería sino una aplicación de la pauta de disponibilidad comparativa de las fuentes de prueba ( ya consagrada jurisprudencialmente en materia civil, con argumentos perfectamente trasladables a lo penal: por más reciente, Sentencia nº 403/2013, de 18 de junio , con cita de las de8 de marzo , 28 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 1997 , 30 de julio de 1999 , 29 de mayo de 2000 , 8 de febrero de 2001 , 18 de febrero y 17 de julio de 2003 ) a efectos de ponderar las normas de distribución de la carga probatoria.

En conclusión, cuando los progenitores acuerdan libremente unas determinadas medidas o éstas son impuestas por una resolución judicial, tras valorar la prueba contradictoria practicada, pesa sobre el incumplidor - especialmente si no ha instado un procedimiento incidental de modificación de aquéllas, o en caso de que lo haya instado fuera desestimado- aquel que pretenda cambiarlas habrá de acudir al sistema regularmente establecido para ello; sin que pueda eludir el recurso a la vía jurisdiccional civil para convertir el problema en materia prejudicial civil condicionante de la resolución del conflicto penal.

Contra lo que, examinando superficialmente el problema, pudiera concluirse a primera vista, no se trata de consagrar una suerte de 'inversión de la carga de la prueba' , porque, una vez acreditado convincentemente que se produjo el número de impagos establecido por el precepto antes invocado y que estos incumplimientos fueron conscientes y voluntarios (los dos componentes del dolo genérico, único exigido por el tipo), la carga de alegar y probar que concurrió un factor que hizo imposible el pago, siquiera parcial, se desplaza sobre el obligado incumplidor.

En este sentido, la Sentencia 75/2000, de 16 de junio , recuerda (invocando las precedentes de 9 de mayo del 1989, 30 de septiembre del 1994, 2 de abril del 1996, 20 de mayo del 1997, 12 de mayo y 3 de julio del 1998) que '... el verdadero espacio del derecho a la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos, la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho, no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídica penal. Los extremos fácticos amparados por la presunción de inocencia, son los sustentadores de la acusación penal, incumbiendo a las partes acusadoras la carga de la prueba de tales datos. No se hallan en cambio amparados por la presunción de inocencia los extremos fácticos en que se apoyan circunstancias eximentes atenuantes alegadas por la defensa, ya que no cabe atribuir al Ministerio Fiscal la carga de la prueba de tales datos. ...'.

Claramente enseña la Sentencia 1722/2003, de 15 de enero del 2004 que '... cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega. ...'. En el mismo sentido se manifiestan las Sentencias 565/2007, de 21 de junio , y 572/2011, de 7 de junio , entre otras muchas.

La muy extendida práctica judicial que condiciona la condena del acusado a que la parte acusadora pruebe convincentemente que tenía medios económicos suficientes para poder pagar la pensión alimenticia tropieza con el criterio adoptado por la Sentencia 185/2001, de 13 de febrero , que advierte claramente que '... de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida. ...' "

TERCERO.-Pues bien, en el presente caso, el acusado, al que se le impuso por sentencia de divorcio de por el Juzgado de la Instancia n° 6 de DIRECCION000 (Divorcio contencioso tramitado con el número 337/2015) en fecha 27 de mayo de 2015, sentencia en la que se acordó la disolución del matrimonio imponiéndose al acusado en concepto de pensión mensual de alimentos del hijo 175 euros, estableciendo que en el supuesto de que dicho menor residiera fuera del territorio nacional dicha pensión sería de 50 euros al mes, reconoce que dejó de abonar la citada cifra desde octubre de 2016 y no abonó dicha cantidad en los meses siguientes. Ante ello Gracia presentó denuncia contra el acusado el 13 de marzo de 2017

En este sentido, pese a que el acusado en juicio ha reconocido (minuto 11:25:32 y ss de la grabación) la falta de pago desde octubre de 2016, sostiene en su descargo se debe a que fue al banco a anular varios pagos y entre ellos por error 'anuló' el pago de la pensión, hasta mayo de 2017 en que se dio cuenta del error y volvió a pagar. Pues bien, lo cierto es que ese supuesto error y esa orden al banco de baja simultanea de varios conceptos sería un hecho cuya carga probatoria recae sobre el que la alega, no habiendo aportado la defensa documento alguno que pudiera acreditar este extremo. Es más, consta al folio 40 que fue el 19 de mayo de 2017 cuando volvió a ordenar el pago en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales del órgano civil, como aportó su propia defensa en fase instructora, lo que acredita que estuvo siete meses sin abonar la pensión y que coincide la reanudación en el pago con la instrucción penal contra él.

Asimismo, no parece creíble ese desconocimiento por el acusado de la falta de transferencia de la pensión, pues tratándose de una cantidad que no puede considerarse nimia, no se sostiene, como afirma, que en el largo periodo de siete meses desde que dejó de abonarla (octubre de 2016), hasta casualmente pocos días antes de declarar como investigado en fase instructora (uno de junio de 2017), no supiese en ese dilatado periodo que no estaba sufragando la pensión, coincidiendo además el pago tardío con se declaración como investigado en el presente procedimiento, como destaca la Sentencia.

CUARTO.-Respecto del segundo motivo del recurso, en el que se alega que debe moderarse la cuota de multa impuesta, solicitando la imposición de la cuota de tres euros, el mismo debe ser también desestimado.

En efecto, la STS 1118/97 ( RJ 1997, 7666) y 1366/97 ( RJ 1997, 7844) exponen que la motivación debe abarcar tres aspectos o planos de la sentencia penal: a) La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene; b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente; y c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comporta motivar la individualización de la pena.

Según se refleja en las sentencias de esta Sala de 5.12.91 ( RJ 1991 , 8988) , 26-4-95 ( RJ 1995, 3535 ) y 14-7-98 ( RJ 1998, 5838) la doctrina jurisprudencia ha recordado con reiteración la conveniencia de motivar la individualización de las penas, conveniencia que se convierte en necesidad en determinados supuestos, como cuando se exaspera la pena sin razón aparente, o se hace uso de la facultad de imponer pena superior en grado, y desde luego en los casos en que la Ley impone al Juzgador la obligación de exponer las razones por las que se elige una determinada duración de la pena dentro del cerco que puede reconocer, como sucede en los supuestos del art. 66.1 º y 4º del CP/1995 ( RCL 1995 , 3170 y RCL 1996, 777) y del 61.4º y 7º del CP/1973 ( RCL 1973, 2255) .

En cuanto al principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas, las SSTS 389/97 de 14.3 ( RJ 1997, 2112 ) y las de 2-10-2000 ( RJ 2000, 8720 ) y 16-4-2002 ( RJ 2002, 4210) estiman que el mismo supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, y que, aunque no tiene un reconocimiento constitucional expreso, se considera derivado del valor justicia, proclamado en el art. 1.1 de nuestra CE ( RCL 1978, 2836) , como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento. Es criterio de nuestra jurisprudencia que no se infringió la proporcionalidad a la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas dosimétricas del CP.

No obstante lo anterior, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, en sentencias de 7.2 [ RJ 1986 , 579] , 11.2 [ RJ 1986, 589 ] y 14-12-86 , 14-6-88 [ RJ 1988 , 4918] , 5.12 , 89, 20.1 y 5-12-91 [ RJ 1991 , 8992 ] , 1924/2000 de 14.12 [ RJ 2000 , 10188 ] , 1863/2001 de 20.10 [ RJ 2001 , 9381 ] y 610/2002 de 28.5 [ RJ 2002, 5476] ) ha entendido que no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motiva de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias.'

En este sentido, debe compartirse en cuanto a la cuota impuesta lo resuelto en la Sentencia, pues siendo sabido que según reiterada jurisprudencia la imposición de la cuota mínima está reservada a los supuestos de miseria o indigencia del condenado y no probándose que el condenado en el presente caso se encuentre en dicha situación, sino que como reconoce la defensa y consta en la documental patrimonial obrante en autos está trabajando y percibe unos 1.200 euros al més, parece plenamente acertada la imposición de la cuota de 10 euros, mucho más cercana a la mínima que a la máxima si tenemos en cuenta que la horquilla del art. 50 Cp está entre los 2 y los 400 euros.

Por tanto, La valoración de la prueba ha sido abordada por el juzgador y lo ha hecho de forma que no resulta absurda, ilógica o arbitraria, no entendiendo concurrente el motivo alegado de ausencia de prueba de cargo ni error en la valoración de la prueba, no existe vulneración del artículo 24 de la Constitución y la sentencia ha de ser confirmada.

QUINTO.-Analizando ahora el recurso interpuesto por la acusación particular, contiene una alegación única relativa a la solicitud de responsabilidad civil para su representada. En este sentido, acordando la Sentencia que no procede condena en tal concepto debido al pago tardío por el acusado de todas las cantidades adeudadas en la cuenta de consignaciones del órgano civil competente, en el recurso se afirma que esas cantidades aún se deben, puesto que 'se ha enterado con posterioridad a la Sentencia' que el órgano civil devolvió esas cantidades al propio condenado.

Esta alegación debe ser desestimada.

En efecto, a la parte acusadora le corresponde probar la existencia de responsabilidad civil, no habiendo aportado prueba alguna en primera instancia que permitiera valorar al Juzgador lo que alega, que el Juzgado civil devolvió las cantidades al acusado y que por tanto sigue adeudando determinadas rentas, concretamente 1.014,02 euros según afirma. Pues bien, el recurrente no acreditó este extremo en primera instancia, no siendo valorable evidentemente por extemporánea y huérfana de prueba la afirmación del recurso de que el Juzgado de primera instancia 'le manifestó a mi patrocinada' que había procedido a devolver las cantidades consignadas al Sr. Moises. No obstante, si alguna cantidad aún se adeuda por el motivo expuesto lo podrá interesar y acreditar ante el órgano civil competente.

En todo caso, y respecto de la prueba en segunda instancia, hay que recordar el estrecho margen que las partes tienen para interesar prueba en apelación, pues según establece el artículo 790. 3 de la Lecrim, refiriéndose al recurso de apelación: '3. En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.'.

SEXTO.-No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de Moises, y el recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de Gracia, contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2019, confirmando la resolución apelada en todas sus partes.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578) , haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la LECr (LEG 1882, 16) .

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.