Sentencia Penal Nº 501/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 54/2022 de 18 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Procedimiento Abreviado núm. 54/2022

Diligencias Previas núm. 369/2021

Juzgado de Instrucción núm. 8 de Cerdanyola del Vallés

S E N T E N C I A No.

Ilmas Magistradas

Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA

Sra. VANESA RIVA ANIÉS

Sra. FERNANDA TEJERO

Barcelona, a Dieciocho de Julio de dos mil veintidós.

VISTA, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública, contra el acusado Sabino, con DNI NUM005, representado por el Procurador Diego Sánchez Ferrer y asistido de Letrado Oscar Alberto Bravo Ramos. El acusado ha estado en prisión provisional por esta causa desde el 5.10.2021 hasta el 11-7-2022.

Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS D' ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se incoó en virtud de atestado policial dando lugar a las Diligencias Previas instruidas por el Juzgado arriba referenciado, en las que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP, habiendo solicitado la defensa la absolución. La causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose ponente y tras admitir las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, se señaló el juicio.

SEGUNDO.-En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos de forma definitiva, elevando las conclusiones provisionales a definitivas, como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en concurso de normas con un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, solicitando una pena SEIS AÑOS de prisión y multa de 24.806,88 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad en caso de impago y resultara ser insolvente, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales y que se acuerde el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y del dinero e instrumentos incautados, a los que se les deberá dar el destino legal previsto, de conformidad con los arts. 374 y 127 del CP, en relación con el art. 367 ter, de la Lecrim.

La defensa del acusado en conclusiones definitivas elevó las provisionales a definitivas solicitando su absolución.

Hechos

ÚNICO.-El acusado Sabino, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 4 de octubre de 2021, sobre las 17:15 horas se practicó en su domicilio, sito C/ DIRECCION003 n° NUM006 de la localidad de Montcada i Reixac, la diligencia de Entrada y Registro acordada por el Juzgado de Instrucción n° 28 de Barcelona, en el marco de las Diligencias Previas n° 388/2021, en las que, el acusado, consta como investigado por un delito de robo con intimidación y violencia en casa habitada, lesiones y usurpación de funciones públicas, sin perjuicio de ulterior calificación. Al constatar los agentes de los MMEE que en el interior del domicilio, y en presencia del acusado, había sustancia estupefaciente y una habitación con una plantación de marihuana, pararon el registro y solicitaron la ampliación del objeto del registro por hechos relacionados con delito contra la salud pública, acordándolo el Juzgado de Instrucción en un segundo Auto de la misma fecha.

El acusado tenía en su domicilio, con el propositivo de entregar a terceros a cambio de precio, un recipiente de plástico, que tenía en su interior, 60 envoltorios de plástico pequeños de unos 2 centímetros de diámetro, de 58,85 gramos de peso bruto (cincuenta y ocho gramo con ochenta y cinco miligramos), en los que había una sustancia blanca, la cual contenía cocaina, con un peso neto de 44,9 gramos (cuarenta y cuatro gramos con noventa miligramos) y una riqueza del 83,6%, una bolsa, en cuyo interior había un envoltorio de plástico, de 124,97 gramos de peso bruto (ciento veinticuatro gramos con noventa y siete miligramos), de sustancia blanca que contenía cocaína, fenacetina; cafeína, lidocaína y tetracaina, con un peso neto 119,9 gramos (ciento diecinueve gramos con noventa miligramos) y con una riqueza del 16,9%, 88 plantas de marihuana de una altura aproximada de 90 centímetros, que portaban marihuana, arrojando 217,65 gramos de peso neto (doscientos diecisiete gramos con sesenta y cinco miligramos), de la parte útil y seca de la planta, así como, también, 2 aparatos de aire acondicionado, 2 ventiladores, focos, 5 transformadores y 1 tubo extractor de aire, enseres, todos ellos, empleados por el acusado en el cultivo y distribución de la referida sustancia, lo cual fue intervenido por los agentes con ocasión del segundo Auto de la Entrada y Registro acordada por el Juzgado de Instrucción n° 28 de Barcelona de fecha 4- 10-2021.

La sustancia estupefaciente, cocaína, intervenida alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 11.095,37 € estando la sustancia fiscalizada en España en virtud de la Lista I de la Convención Única de Viena de 1961.

La sustancia estupefaciente, marihuana intervenida alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 1.308,07 € estando la sustancia fiscalizada en España en virtud de la Lista II del Convenio de Viena de 1971. El total del precio de ambas sustancias es de 12.403,44 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

La defensa del acusado propuso la admisión como prueba documental de la Sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 20 de Barcelona, de fecha 12-4-2022, en el PA 127/2022 por guardar relación con los hechos tratándose de una sentencia absolutoria. Se admitió la prueba, sin oposición del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de la valoración que hagamos en la sentencia de la misma.

En segundo lugar solicitó la nulidad de la entrada y registro del Auto de 4-10-2021 (primer Auto). Estas diligencias proceden de las diligencias previas instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona seguidas por un delito por robo con violencia en casa habitada, en el curso de la cual se acordó la entrada y registro en el domicilio sito en la calle DIRECCION003 nº NUM006 de Montcada i Reixach de Barcelon. Al constatarse la existencia de sustancia estupefaciente y en una de las habitaciones la existencia de plantas de marihuana, se solicitó al órgano instructor autorización para la entrada y registro por un delito contra la salud pública que derivó en una segunda resolución del mismo Juzgado autorizando la ampliación de la autorización inicial.

Según la defensa no obra el testimonio remitido a estas diligencias el oficio policial para interesar la entrada y registro. No consta la denuncia del Sr. Jesus Miguel que realizó la denuncia por robo. Tampoco se aportan los reconocimientos fotográficos. El acusado manifiesta que no es su domicilio, no constan vigilancias ni seguimientos. La medida no era necesaria. Había un reconocimiento fotográfico. No se procedió a la detención de mi cliente. El Sr. Jesus Miguel ofreció versiones varias. No tenemos datos para analizar la proporcionalidad y la necesidad de la medida.

El Ministerio Fiscal contestó a la cuestión previa considerando que no hay vulneración del derecho fundamental. Se trata de un hallazgo casual. Se deniega la nulidad que aquí se solicita por el Juzgado Penal nº 20 según la sentencia que ha aportado la defensa. Considera que es la defensa quien tiene que aportar, porque no lo ha hecho antes los testimonios a los que alude o bien tendría que haberlo solicitado. En el otro procedimiento enjuiciado está el mismo abogado. No hay vulneración del art. 24 CE.

El día del juicio no nos pronunciamos al ser necesario practicar la prueba documental y testifical de los agentes de policía que realizaron el registro anunciando que lo resolveríamos en Sentencia. Pues bien, una vez estudiada y practicada la prueba en el juicio oral la petición de nulidad se desestima.

En efecto, estas diligencias se incoan en virtud del hallazgo casual que se produce en la entrada y registro en el domicilio sito en la calle DIRECCION003 nº NUM006 de Montcada i Reixach de Barcelona, en virtud de la entrada y registro autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, en las DP 388/2021, seguidas por un delito de robo en casa habitada con uso de instrumento peligroso y un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso y delito de usurpación de funciones. Así consta documentado en el Auto de entrada y registro que consta en la causa de fecha 4-10-2021 (f. 18 vuelto, 19 y 20). En el curso del registro realizado en presencia del investigado Sabino -aquí enjuiciado- tal y como consta perfectamente detallado en el Acta (f. 29 vuelto, 30 al 33 cuya original obra en los folios 82 al 85) se produce el hallazgo casual en la cocina de paquetes muy pequeños que contenían posible sustancia estupefaciente y en la única habitación de la vivienda una plantación de plantas de marihuana. Consta que se detiene el registro por parte de los agentes de los MMEE, comunicando el hallazgo a la Magistrada-Instructora ante la que se solicita la ampliación de la entrada y registro para una nueva finalidad investigadora, cual es la ocupación de sustancias estupefacientes y todos los elementos relacionados con el posible delito contra salud pública. La Magistrada-Instructora ante los sólidos indicios existentes dicta nueva resolución de la misma fecha (f. 35 vuelto y 36) por el que acuerda'la ampliación de la entrada y registro a fin de recoger las sustancias estupefacientes que se encuentren en el domicilio referido y todos los instrumentos relacionados'.El resultado de la ampliación del registro con la ocupación de la droga da lugar a las D.P. 369/32021, por un delito contra la salud pública objeto de este enjuiciamiento.

La actuación policial y judicial respecto al hallazgo casual es conforme a derecho al haberse procedido tal y como establece el art. 579 bis 3º de la Lecrim. Consta documentado que los agentes policiales pararon el registro, dieron cuenta a la Magistrada-Instructora y solicitaron la ampliación del objeto del registro para investigar el delito casualmente descubierto. Se otorgó la autorización del Juez competente.

La defensa impugna el Auto inicial de 4-1-2021 por no obrar el testimonio el oficio policial por el que se interesó la entrada y registro, por no constar la denuncia del Sr. Jesus Miguel que realizó la denuncia por robo en casa habitada, ni los reconocimientos fotográficos. Por otra parte el acusado manifiesta que no es su domicilio, no constan vigilancias ni seguimientos. Considera que la medida no era necesaria ya que había un reconocimiento fotográfico. No se procedió a la detención del investigado. El Sr. Jesus Miguel -denunciante- ofreció versiones varias. No hay datos para analizar la proporcionalidad y la necesidad de la medida.

En primer lugar, se ha de resaltar que la impugnación del Auto de entrada y registro, solicitando su nulidad, ya se realizó ante el Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona, según consta en la Sentencia 166/2022 de fecha 12-4-2022 que la propia defensa aportó como prueba documental en fase de cuestiones previas, siendo admitida por el Tribunal. En dicho procedimiento el mismo Letrado Sr. Oscar Bravo Ramos es quien defendió al aquí acusado Sabino defendiéndolo también en este juicio. Los argumentos utilizados son los mismos tras analizar el fundamento de Derecho primero de la sentencia, en la que se razona la desestimación de la cuestión previa planteada considerando que el Auto no es nulo porque existe prueba suficiente para considerar que es el domicilio del investigado contrariamente a lo que el acusado afirma. Considera también que la resolución de la Magistrada-Instructora limitativa de derechos fundamentales está debidamente fundamentada. La Magistrada de Instrucción razona porque la medida es necesaria, idónea y proporcional para la investigación de los hechos y la recuperación de los objetos sustraídos. Dicha resolución ha sido aportada por la defensa y, aunque desconocemos si es firme, lo cierto es que la propia defensa no ha aportado ninguna certificación del Juzgado de lo Penal nº 20 conforme haya sido recurrida.

Como Tribunal compartimos los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho primero de la sentencia del Juzgado Penal nº 20 de Barcelona porque enel auto impugnados se respeta los principios establecidos en el art. 588 bis de la Lecr: Principio de especialidad. Principio de idoneidad. Principio de excepcionalidad. Principio de necesidad. Y principio de proporcionalidad. El Auto contiene la relación de indicios de los delitos objeto de investigación, siendo precedido del informe pericial exhaustivo en cuanto a las diligencias de investigación policial practicadas hasta el momento de interesas el auxilio judicial (f. 64 y sigs.). Está también delimitado el objeto de la entrada y registro a fin de localizar los efectos sustraídos en el domicilio del denunciante Sr. Jesus Miguel y de su esposa -joyas, objetos y el material utilizado por los autores, que se hicieron pasar por policías y llevaban defensas extensivas, eléctricas, armas blancas de fuego, reales o simuladas y, en su caso munición-.

En segundo lugar, aunque el acusado niegue que sea su domicilio, tras valorar la prueba testifical hemos llegado a la misma convicción que el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 20. En el fundamento de derecho tercero explicamos la valoración de la prueba de este extremo y de los demás extremos controvertidos.

En tercer lugar y, en relación a los documentos que obran en el testimonio, es importante resaltar que consta el Auto integro de 4-1-2021-que se impugna- y el Atestado policial. Y, aunque falte el oficio policial por el que se solicitó la entrada y registro en los domicilios de los dos investigados por delitos de robo con intimidación y violencia en casa habitada, usurpación de funciones y lesiones, dicho extremo no ha causado ninguna indefensión al acusado y a su defensa por lo que diremos a continuación. Los seguimientos policiales, tal y como hicieron constar los agentes policiales en el juicio no se documentaron, por lo que no pueden reclamarse como documentación que falta. Ya consta en la sentencia del Juzgado Penal nº 20.

Respecto a la ausencia del oficio policial:

Se ha de resaltar que el oficio policial consta transcrito en el antecedente de hecho único del Auto de entrada y registro de fecha 4-10-2021 -el primero-. Se conoce, por tanto, por la defensa, las razones por las cuales la policía solicitó el registro, constando detallado los indicios de los hechos delictivos y los delitos denunciados por el Sr. Jesus Miguel y por su esposa -delitos de robo con violencia en casa habitada con uso de instrumento peligroso, usurpación de funciones al hacerse pasar por policías las dos personas que entraron en su domicilio y delito de lesiones al haber sido agredido mediante una defensa extensible-. Por otra parte, no hay indefensión alguna porque de la lectura del Auto se constata que se trata de una resolución muy motivada. No se trata de una resolución por remisión al oficio policial-lo que lo haría indispensable-, sino que se trata de una resolución en la que se integra el oficio policial en el antecedente de hecho único, se exponen los hechos acaecidos en el domicilio del Sr. Jesus Miguel objeto de denuncia e investigación con análisis de la necesitada de la medida cautelar solicitada, su idoneidad y proporcionalidad (RJ segundo) y con expresa mención a las finalidades de la medida (RJ tercero).Del desarrollo de la prueba practicada en este juicio, y que valoramos en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, hemos llegado a la convicción de que la vivienda era domicilio del acusado, el cual tenía el dominio del hecho de la posesión de las sustancias estupefacientes al ser quien tenía las llaves y parte de su ropa y enseres en el mismo. Lo explicamos en dicho fundamento de derecho.

El acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 dispuso: 'En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba'

Tras el acuerdo del Pleno, el TS resolvió: 'Ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio in dubio pro reo, que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia de los acusados no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos'. Posteriormente, señaló: 'La nueva causa penal, por otra parte, no puede constituir un cauce procesal idóneo para que el Juzgador examine, en todo caso y con carácter previo, la regularidad constitucional de las restricciones de los derechos fundamentales ordenadas en otro proceso, y se pronuncie sobre su validez y eficacia jurídicas, con lo que, además, se daría ocasión a posibles resoluciones jurisdiccionales contradictorias sobre el particular'. El párrafo siguiente matizó: 'Ello no puede ser obstáculo, sin embargo, para que cualquiera de las partes que pudiera tener una duda o una razón fundadas sobre la posible irregularidad o ilegalidad de las intervenciones telefónicas previas pueda instar en la segunda causa, para superar la duda o esclarecer la cuestionada legalidad de la injerencia, con las obligadas consecuencias que de ello pudieran derivarse, en su caso, para el segundo proceso, las diligencias que considere pertinentes al efecto (como sería el testimonio de particulares del otro proceso), sin olvidar, por lo demás, las exigencias inherentes a los principios de la buena fe y de la lealtad procesales en la defensa de sus legítimos intereses con la que siempre deben actuar las partes en el proceso' ( STS nº 1140/2010, de 29 de diciembre, que recoge la doctrina precedente sentada en las SSTS 187/2009 de 3 de marzo; 326/2009, de 24 de marzo; 6/2010 de 27 de enero, y 406/2010, de 11 de mayo).

Como concluye la STS nº 605/2010, de 24 de junio, no existen nulidades presuntas. Al contrario, cuando pese a haberse impugnado la legitimidad de las injerencias en derechos fundamentales no se incorporan los testimonios, el TS, en múltiples resoluciones ( SSTS nº 605/2010, de 24 de junio, 496/2010, de 14 de mayo, 744/2010, de 26 de julio, 1138/2010, de 16 de diciembre) ha declarado la imposibilidad de valorar los resultados de tales diligencias en los procedimientos derivados, por estar ausentes de la causa elementos de juicio acerca de su legitimidad.

En la STS nº 271/2017, de 18 de abril, que declara que 'Cuando se trata de injerencias que han sido adoptadas en otra causa, de la que se ha desgajado la que es objeto de enjuiciamiento, si bien no existe una presunción de ilegalidad de lo actuado en otro proceso, ni el principio in dubio pro reo autoriza a cuestionar, o sospechar de la ilicitud a lo allí actuado, sí que es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que habilitan las diligencias subsiguientes acordadas en estos procesos, para que no exista duda acerca de la licitud de las mismas, y para hacer posible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados, cuyos derechos fundamentales se ven perjudicados (...) Este cuestionamiento ha de ponderar que la causa enjuiciada es una causa diferente a la original, por lo que el testimonio remitido solo necesita referirse a los elementos sustanciales que permitan el referido control'.

A partir de la reforma del 2015 - LO 13/15, de 5 de octubre- el artículo 579 bis regula el tema que estamos analizando. Y, respecto a la utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales determina que 2. A tal efecto, se procederá a la deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia. Se incluirán entre los antecedentes indispensables, en todo caso, la solicitud inicial para la adopción, la resolución judicial que la acuerda y todas las peticiones y resoluciones judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen.

Siendo legalmente exigible la solicitud inicial de la adopción, nos encontramos en este caso ante una infracción procesal, que no genera indefensión y, en consecuencia no tiene los efectos de generar la nulidad que se postula al no haberse vulnerado ningún derecho fundamental, entre otras razones, porque el oficio policial está contenido en el propio auto impugnado y por las demás razones que se han argumentado con anterioridad.

Se menciona también por la defensa que el hecho de haber sido absuelto por los delitos por los que fue enjuiciado tal y como consta en la Sentencia de 12-4-2022 del J Penal nº 20 BCN demuestra la endeblez de los indicios que pudieran justificar la entrada y registro. La mera lectura de las razones por las que se ha procedido a la absolución del acusado desmienten el argumento de la defensa. En efecto, ha sido absuelto como autor de los hechos, al existir dudas de la identificación prestada por los perjudicados y analizada profusamente por el Juzgado, al portar las personas que entraron en su domicilio una mascarilla tapando parte del rostro. En cuanto a la rueda de reconocimiento realizada por la Sra. Violeta expresó una duda en el primero de los reconocimientos manifestando 'que los componentes de la rueda miraban al suelo' identificando a una persona distinta al acusado. En una segunda rueda de reconocimiento con las mismas personas identificó al acusado. Tras analizar el reconocimiento fotográfico realizado por el Sr. Jesus Miguel el Juzgador analiza la sucesión cronológica de los hechos, la descripción contradictoria del físico de ambos y la insuficiencia de los efectos ocupados como suficiente prueba de cargo para disipar las dudas.

Así pues, la absolución no radica en la petición de nulidad de la entrada y registro. Es más, en base a lo ocupado en la misma ha sido condenado por un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP en relación al art. 5.1.c del Reglamento de armas. Dicha absolución por los motivos expuestos, tampoco cuestiona o desvirtúa que en fase de instrucción la entrada y registro fuera necesaria, idónea y proporcional a los delitos investigados por los argumentos contenidos en la resolución ya analizada.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, penado en el art. 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en concurso de normas con un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Efectivamente, en el presente caso concurren todos los elementos típicos definitorios del expresado delito como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin;

b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra punitivas. En este caso la sustancia intervenida al acusado es cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005) además de la marihuana que es sustancia que no causa grave daño a la salud y se encuentra incorporada como sustancia estupefaciente en la Lista II del Convenio referido;

c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros. En el presente caso la cantidad de sustancia estupefaciente ocupada estaba pre ordenada al tráfico de la substancia sin ningún género de dudas al superar con creces las dosis del autoconsumo que ni siquiera ha sido alegado.

TERCERO. - Valoración de la prueba

Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente. Su participación culpable en el delito que se le imputa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista de las pruebas testificales, periciales y documentales practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim.

En primer lugar valoramos la versión del acusado. Negó ser suyo el domicilio donde se practicó el registro y negó tener conocimiento de la sustancia estupefaciente que se encontraba en el mismo. Estas son sus manifestaciones a preguntas del Ministerio Fiscal: Antes de la entrada y registro, yo vivía con mi pareja y allí deje mi ropa en el piso cuando me enfade con mi novia. Y el amigo Felix me dice que la puedo dejar allí. No pernocto en este piso. En el JI dije que iba algunas veces a cambiarme. Había mi ropa y un cuadro con mi sobrina.Le pregunta por los efectos ocupados que constan en el escrito de acusación. No los vi nunca ni la droga. A veces me abría el colega. Me dio las llaves el mismo día 4. Me fui a las 9.

A su defensa manifiesta me detienen fuera del domicilio. En comisaria primero. Yo les dije que no era mi casa. Encontraron un DNI y le dije que era de otra persona llamada Gumersindo. Le dije que bolsas eran mías. En el registro vi los plantas en el interior de una habitación que siempre estaba cerrada. Gumersindo vivía en este piso con su prima. No tenía ni idea que había droga. La sentencia está recurrida por la condena de tenencia de armas. Cumplo una condena de tres años y seis meses y la prisión provisional de esta causa me perjudica porque no puedo tener permisos.

La versión del acusado quedó rotundamente desmentida por las declaraciones testificales de los agentes de los MMEE que declararon en el plenario. Los agentes con Tip nº NUM007, NUM008, NUM009, que participaron en la investigación y en el registro, además de ratificar el atestado, afirmaron todos ellos que entraron en el domicilio para practicar el registro acordado judicialmente en relación a la investigación por los delitos de robo, lesiones y usurpación de funciones, con las llaves que portaba el acusado cuando fue detenido en las cercanías del lugar. Les dijo que vivía esporádicamente pero lo cierto es que encontraron documentación del acusado y fotografías suyas en el salón y sus ropas. Además había un poster suyo en la pared de un torneo que había participado como boxeador. Ninguno de los testigos corroboró la versión del acusado de que encontraron el DNI de una tercera persona.

El agente ME nº NUM007 explicó además las características del piso se trata de unos bajos con un salón 40 metros cuadrados en la habitación con cocina ofis. En la habitación había únicamente una plantación de marihuana con todos los utensilios para su mantenimiento y crecimiento.

El agente ME NUM008 añadió que lo ubicaron en este domicilio del que nunca vi que saliera acompañado.Al observar sustancias se comunicó al Juzgado nos dio la autorización para ocupar la droga. 88 plantas. Había ropa y calzado de mujer y documentación suya pero no recuerdo cual. Se accedió con la llave que llevaba él encima. Lo vimos en la misma calle del domicilio 3 o 4 veces.

El agente ME NUM009 añadió que había papeles del detenido. Un sofá-cama en el salón. Entramos con las llaves que llevaba el detenido. No recuerdo que se interviniera documentación de una tercera persona. A la derecha del sofá cama había una cocina abierta, lavabo y una habitación llena de marihuana.

A preguntas de la defensa del acusado el primero de los agentes ME NUM007, declaró que no comprobaron si estaba empadronado y que tampoco hablaron con la propiedad para no malograr la entrada y registro. No se hicieron actas documentadas de las vigilancias previas que realizaron. Se hizo acta de los efectos ocupados. La policía científica hizo un drogo test de la droga no una prueba lofoscópica. No hablamos con vecinos. Era un domicilio habitado. Había signos que se vivía en él. En el armario había ropa. No era ropa de niña. Y había comida en la nevera. Había documentación, entre otros, papeles de la Administración de justicia y la denuncia de Jesus Miguel, que es el denunciante del robo con intimidación en su domicilio.

El ME nº NUM008 a la defensa declaró que no comprobaron quien era la acompañante para no levantar sospechas. Con el dueño del piso hablamos por lo de la plantación. No manifestó a quien le tenían alquilado. No acordamos que se hiciera una prueba lofoscopica porque nunca se acuerda. No recuerdo un DNI de un tal Gumersindo. Estábamos en secreto de sumario y no podíamos hablar con los vecinos.

El agente ME nº NUM010 manifestó que solo intervino en la entrada y registro -no en la investigación- y que trasladó a la policía científica los efectos ocupados.

A preguntas de la defensa el agente nº NUM009 dijo que intervino en seguimientos, pero no sé si previos. No pude concluir que entrara él. Había un poster de él. No recuerdo si registramos el lavabo. Yo no contacte con la propiedad. Yo no hizo diligencias posteriores. Solo de apoyo y algún seguimiento. No había un DNI de otro. Ropa de mujer no había.

Se renunció por ambas partes a la declaración del Agente nº NUM011 y se renunció a preguntar a Roque, que compareció a juicio y, tal y como ya había manifestado en el J de Instrucción, se le citó por error dado que es propietario de otro piso y nada tiene que ver con el piso de estas actuaciones ni con las personas acusadas.

De todas las pruebas practicadas inferimos que el acusado vivía en el domicilio registrado y, tenía el dominio del hecho, es decir, el dominio de la tenencia de las sustancias que se encontraron en el mismo porque tenía las llaves. Las llevaba encima cuando fue detenido por la policía y con ellas abrieron el piso. De las vigilancias policiales anteriores se deduce que se le vio entrar y salir en varias ocasiones que, aunque no estén documentadas y suponga por ello una deficiente actuación policial, no por ello cuestionamos la credibilidad de sus declaraciones testificales, por ser convincentes y ausentes de cualquier móvil espurio.

Consideramos que la versión del acusado no es creíble y es meramente exculpatoria. Afirma -pero no acredita con ninguna prueba testifical- que las tenía desde el mismo día que fue detenido y que le fueron entregadas por el supuesto morador, pero esto se contradice con la prueba testifical de los seguimientos policiales que le vieron entrar y salir solo. Dicha versión además no es creíble. En el piso solo se encontró documentación suya -no de terceros- además de la ropa y fotografías suyas. Es imposible, por ser contrario a la razón, aunque solo sea por el olor, que pudiera ignorar la existencia de la plantación de marihuana, durante las ocasiones esporádicas que según él frecuentaba el piso. Por otra parte, ningún propietario o inquilino entrega las llaves de un piso con una cantidad de droga cuyo coste alcanza en el mercado una suma superior a doce mil euros.

La tenencia pre ordenada al tráfico es la única conclusión lógica y racional, y se infiere del hecho mismo de la posesión de la substancia estupefaciente -cocaína-, por la forma de estar preparada en sesenta papelinas -típica de la distribución al por menor-, junto con mayores cantidades para preparar nuevas dosis para comercializar, por la pureza de la misma y por último por la cantidad total de la misma que excede notoriamente de las previsiones de almacenamiento de un consumidor y adicto a la misma, extremo que ni siquiera concurre en el presente caso.

Asimismo, en la habitación donde se ocuparon las plantas de marihuana, tanto por las fotografías (f. 34 y 35), como por la cantidad -88 plantas- con un peso neto de 217,65 gramos, como por los instrumentos ocupados para su mantenimiento y desarrollo -2 aparatos de aire acondicionado, 2 ventiladores, focos, 5 transformadores y 1 tubo extractor de aire- no existe tampoco duda alguna de que estaba destinada al tráfico a terceros.

El informe pericial técnico de la sustancia estupefaciente -no impugnado por la defensa- y emitido por el Instituto Nacional de Toxicología perteneciente al Ministerio de Justicia (f. 153 a 156) acredita que la sustancia ocupada es cocaína con el peso y pureza que consta en los hechos probados, así como Tetrahidrocannabinol (THC) con los pesos que constan también en hechos probados. De acuerdo con la Jurisprudencia sobre la validez de la prueba pericial documentada recogida en el Acuerdo de Sala General del 21 de mayo de 1999 y en desarrollo del mismo las SSTS de 5 de junio de 2000 y 19 de febrero de 2003, las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los gabinetes y laboratorios oficiales propician la validezprima faciede esos dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación el Juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso deben ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. En el presente caso el informe pericial no fue impugnado por la defensa del acusado.

Por todo ello procede concluir que los elementos probatorios directos e indiciarios analizados constituyen prueba de cargo suficiente y necesaria para proceder a la condena del acusado.

CUARTO.-No concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO. -Conforme a lo previsto en el art. 66.1-6ª CP, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, se impondrá la pena dentro de los límites de tres a seis años de prisión del art. 368 CP, imponiendo la de cuatro años de prisión dentro de su mitad inferior.

No procede la mínima reservada para aquellas conductas en las que concurra alguna circunstancia atenuante u otras circunstancias en el desarrollo de los hechos. En el caso enjuiciado tenemos en cuenta para la imposición de la pena de que no se trata de un delincuente primario. A la vista de su hoja histórico penal es una persona de larga trayectoria delictiva, aunque sea por delitos de naturaleza distinta a éste y que, conoce por tanto las consecuencias de las actividades delictivas, con varios cumplimientos en centros penitenciarios. También tenemos en cuenta que nos encontramos frente a un concurso real de delitos, que se penan con una única pena en virtud del art. 8 CP, pero que expresa que el tráfico de sustancias estupefacientes no se centra en una única sustancia estupefaciente. Por último tenemos en cuenta las cantidades ocupadas -sesenta papelinas preparadas para la venta- (44 gr) y otros 124,97 gramos de peso bruto y un peso neto de 119,9 gramos en otra bolsa, junto con una plantación de 88 plantas de marihuana. Tenemos en cuenta la cantidad que se hubiera obtenido en el mercado ilícito de 12.403,44 euros.

En cuanto al valor de la droga y ante la ilicitud en que se desarrollan las ventas de sustancias ilícitas, la STS 94/2013, de 12 de febrero, recordando la 889/2008, de 17 de Diciembre, reconoce y la de 2.12.2010, ratifica, determina que la concreción de la pena de multa no está exenta de dificultades, ofreciendo diversas soluciones para su determinación, entre las que se incluye la referencia a la página web http://www.pnsd.msc.es/home.htm, correspondiente al Observatorio español sobre Drogas del Plan Nacional sobre la Droga, ubicado en el Ministerio de Sanidad y Consumo. En esta misma línea, la STS nº 354/2007, de 27 de Abril, admite como presupuesto habitual para la fijación de la multa la referencia al informe sobre valores de venta en el mercado ilícito. En el f. 236 figura la cuantificación de la sustancia estupefaciente por la Dirección General de la Policia, la cual no ha sido impugnada, y que asciende a un total de 12.403,44 euros. En el presente caso, imponemos la multa de veinte mil euros superior al valor de la droga e inferior al duplo de la misma.

SEXTO. - La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim.

SEPTIMO.- Por imperativo legal del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal, deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenid, con ulterior destrucción de la misma, e ingreso en el Tesoro Público, tal y como solicita el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOSal acusado Sabino, como penalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública,ya definido, de sustancias que causan grave daño a la salud en concurso de normas con un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, y MULTA DE VEINTE MIL EUROS (20.000 €),con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y de los instrumentos incautados relacionados con la actividad delictiva, a los que se les deberá dar el destino legal previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma solo cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de Apelaciones de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída por la Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha, de lo que da fe la Letrada de la Administración de Justicia.