Sentencia Penal Nº 502/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 37/2009 de 23 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2009-0004860

Procedimiento: Menores Nº 000037/2009- -

Dimana del Expediente de reforma Nº 000294/2008

Del JUZGADO DE MENORES Nº 1 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000502/2009

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ

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En Alicante, a veintitrés de septiembre de dos mil nueve.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Alicante, en el Expediente de Reforma nº 294/2008-B, habiendo actuado como parte apelante Juan Francisco y Celestino dirigido por el Letrado Dª SYLVIA NÚÑEZ ALCORTA y, como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: Sobre las 23 ,00 horas del día 22 de junio de 2008 , los menores Juan Francisco y Celestino alcanzaron , cuando huían de ellos corriendo, a los también menores -a quien de nada conocían- Teodora y Jacobo en el Barrio de la Tómbola de la ciudad de Alicante, y como quiera que querían pedir explicaciones por lo que pensaban había sido una burla, a los amigos de aquéllos , Segundo y Pedro Miguel, que habían conseguido huir a la carretera, les impidieron marcharse y obligaron a Jacobo a llamar con su teléfono móvil a Segundo, exigiéndole a este último que fueran los dos a la Plaza de América, diciéndole que en caso contrario harían daño a sus amigos.

Al llegar a la citada plaza, donde los dos menores expedientados condujeron a los citados Teodora, que no podía correr para escapar por ir con falda y sandalias , y Jacobo, fueron detenidos por la policía que había sido avisada por los citados Segundo y Pedro Miguel .

Los perjudicados han renunciado al ejercicio de acciones, HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha sentencia literalmente dice: Que debo imponer e impongo a los menores Juan Francisco y Celestino, como autores criminalmente responsables de un delito de detención ilegal, ya definido , la medida consistente en doce meses de libertad vigilada para Celestino, con contenido de búsqueda de empleo y asistencia al SEAFI, y en realización de una tarea socio-educativa para Juan Francisco, cuyo contenido promueva a la reflexión sobre el hecho que motivó la incoación de éste expediente y sus consecuencias.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Juan Francisco y Celestino se interpuso el presente recurso, alegando: error en la valoración de la prueba e infracción de normas sustantivas.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación , en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ, magistrado de esta sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Bajo el título de error en la valoración de la prueba, la parte apelante alega que la prueba practicada no permite la subsunción del hecho enjuiciado en el tipo del art. 164 del C.P ., sin proponer la rectificación del hecho probado ni expresar una delimitación de los contornos del tipo a través de la enumeración de sus elementos ni de ningún otro modo. La Sentencia, que contiene una argumentación sobre la valoración de la prueba, tampoco contiene un razonamiento expreso, más o menos completo , sobre la subsunción , ni siquiera sobre los requisitos del tipo cuya concurrencia en este caso parezca más cuestionable. Así las cosas , para cumplir nuestro deber de prestación de tutela judicial efectiva, hemos de entender que la alegación de la apelante, cuando manifiesta que la prueba practicada no permite la calificación del hecho como delito de secuestro, hace referencia tanto a que el relato de hechos probados no es el resultado de una correcta valoración de la prueba , como a que el hecho enjuiciado no es subsumible en el tipo del art. 164 del C.P. Trataremos de uno y otro problema a continuación.

SEGUNDO.- En cuanto a la valoración de la prueba, hemos de tener en cuenta que la que sirve de sustento a la declaración de hechos probados es de carácter personal, pues consiste en las declaraciones de los acusados y de varios testigos, y que para su apreciación goza de privilegiada posición el juez de instancia, bajo cuya inmediación se practicó, de tal manera que sólo sobre la base de elementos de juicio objetivos podríamos corregirla, o bien en el caso de que la argumentación incurriera en vicios del razonamiento tales que evidencien su carácter irracional o arbitrario. Nada de eso ocurre en este caso, por lo que no debemos rectificar el hecho probado.

Lo anterior no se extiende a la confirmación de las valoraciones que de alguno de los elementos o aspectos del hecho probado se pueda hacer en la Sentencia, ni a la inferencia que en los fundamentos jurídicos pueda contenerse sobre el significado o sentido de algún hecho descrito en el relato fáctico , pues estas valoraciones no dependen de la inmediación en la práctica de la prueba.

TERCERO.- La sentencia, acogiendo la calificación del Ministerio Fiscal , estima que el hecho constituye un delito de secuestro del art. 164, último inciso, del C.P ., según el cual el secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad será castigada con la pena de prisión de seis a diez años. (...) Se impondrá la pena inferior en grado si se dieren las condiciones del art. 163,2º , esto es, si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objeto que se había propuesto. La lectura de los preceptos transcritos y la extensión de las penas previstas en los mismos en relación con la del hecho declarado probado en la Sentencia alerta ya de una posible desproporción en la reacción estatal, que debería corregirse, como ha dicho el Tribunal Supremo a otros efectos, mediante una interpretación sujeta al fundamento material de la incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad para procurar la exclusión del tipo de conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente deben ser calificadas como a secuestro.

La desproporción, lejos de ser eficaz para la prevención, la perjudica, pues , el cuanto a la prevención general, un enfoque racional-económico de la decisión criminal dará lugar a la comisión de conductas con mayor contenido de injusto, pero conminadas con menos pena, y con relación a la prevención especial, la vivencia de la sanción desproporcionada o del reproche formal desproporcionado dificultará la asunción de responsabilidad por parte del sujeto.

CUARTO.- Lo primero que puede cuestionarse es la aplicación del art. 164, que tipifica el secuestro bajo condición, pues de acuerdo con el texto de la ley , el mal con que se conmina para el caso de incumplimiento de la condición no ha de ser un mal cualquiera ni indeterminado, sino precisamente la continuación de la privación de libertad. En este sentido, además de la claridad del texto del art. 164, puede citarse, por ejemplo, la STS de 11-2-2009 , según la cual "el cumplimiento de la condición ha de operar como un requisito de la puesta en libertad (...) Este es el elemento característico del delito de secuestro y debe resultar del hecho probado la relación entre la exigencia y la cesación de la detención". Pues bien, en el presente caso, del hecho probado no resulta dicha relación entre la cesación de la detención y el cumplimiento de la exigencia, pues al incumplimiento de ésta no se anuda la continuación de la detención, sino el sufrimiento de un daño indeterminado. La conducta , pues, no es típica del delito de secuestro del art. 164 del C.P .

QUINTO.- Según la STS 7-4-2006, el delito de detención ilegal "se comete cuando, fuera de los casos permitidos, se obliga a una persona a permanecer en un determinado lugar en contra de su voluntad o sin ella, encerrándola en él , o impidiéndole de cualquier otra forma abandonarlo o trasladarse a otro. Es precisamente la concreción del ataque en este aspecto de la libertad del individuo, el referido a la libre determinación de su ubicación espacial, lo que ha permitido a la jurisprudencia afirmar que el delito de coacciones es el género mientras que la detención ilegal es la especie (STS 10-4-2001 . Para establecer la diferencia entre uno y otro delito, que en su aplicación a hechos concretos en algunas ocasiones no estará exenta de dificultades , es preciso valorar especialmente si la conducta del sujeto activo ha incidido en la libertad ambulatoria de la víctima de un modo mínimamente relevante, a cuyo efecto es preciso tener en cuenta el factor tiempo, que ha de tener una mínima significación, aun cuando el delito se consuma desde el momento en que se encierra o detiene a otro, (STS 12-5-1999, 19-6-2000, 9-3-2001 , 10-4-2001, entre otras).

En este sentido deberá apreciarse la comisión de un delito de detención ilegal atendiendo a dos aspectos. En primer lugar, cuando se haya producido una conducta que elimine la capacidad del individuo para hacer efectiva su decisión acerca del lugar donde desea permanecer o a donde desea dirigirse. En segundo lugar, que tal privación de libertad se haya extendido durante un periodo temporal mínimamente relevante, lo que excluye las privaciones de libertad instantáneas y fugaces, o bien aquellas otras que han de considerarse absorbidas por la comisión simultánea de otro delito , como ocurre en los robos violentos o en las agresiones sexuales (véase, entre otras, S.T.S. de 5 de mayo de 2001 )". En los mismos términos se pronuncian las SsT.S. 7 de Abril y 21 de Junio de 2006 .

En el presente caso pueden cuestionarse ambos aspectos. No es claro que los acusados eliminaran la capacidad de Teodora y Jacobo de hacer efectiva su decisión acerca del lugar donde se desea permanecer o al que se desea desplazarse. Ni uno ni otro intentaron ir a lugar distinto de la plaza donde los acusados habían citado a otros jóvenes a través de Jacobo, y las circunstancias del hecho no permiten afirmar la completa eliminación de tal capacidad. Ambos iban sueltos, caminando delante de los acusados; y aunque la chica no pudiera correr por ir con falda y sandalias, pudieron pedir auxilio (estaban en una vía pública transitada) o superar la orden de marchar a la plaza, que, pese a la mayor fortaleza física de los acusados , no iba acompañada de conminación con un mal grave, como se despende de la actitud de los propios acusados, que expresamente dijeron que el conflicto no era con ellos, sino con un tercero y que no hicieron uso de su apreciada fuerza física. Las acciones de no dejar marcharse o de conducir mediante simple orden verbal que llevaron a cabo los acusados no son equiparables a conductas que inequívocamente constituyen detención ilegal, como el encierro en el maletero de un coche, o en un "zulo" , o la conducción encañonando a víctima con una pistola.

Por otro lado, no consta que la descrita situación se prolongara durante un tiempo mínimamente relevante. El hecho probado no expresa la duración aproximada, ni ofrece datos para estimarla. Ciertamente, el tiempo mínimo de duración de la situación para estimarlo relevante no ha sido (ni puede ser) determinado con precisión; pero la jurisprudencia (STS 24-9-2004 ) ha estimado que la duración de 5 o 10 minutos es una mínima duración que no alcanza la tipicidad.

El hecho, por tanto , tampoco es constitutivo de detención ilegal del art. 163 del C.P .

SEXTO.- Podría ensayarse la subsunción del hecho en el tipo de coacciones , como delito o como falta, descendiendo y apartándonos dos grados (desde el secuestro a la coacción pasando por la detención ilegal básica) o tres (en el caso de falta) de homogeneidad. Pero también es cuestionable que la condena por falta de coacciones mediando acusación por secuestro no afecte a la interdicción de la indefensión en este caso, pues la infracción de coacciones es el género (lesiona la libertad en general, en cualquiera de sus facetas, salvo la de deambulación) y el secuestro la especie (lesiona a la libertad de deambulación), de tal manera que los acusados pudieron asistir a juicio para defenderse de la acusación de haber privado de libertad a dos jóvenes, pero no de haberles impedido hacer cualquier otra cosa distinta de desplazarse libremente, ni obligado a hacer algo que no quisieran hacer, y resultar condenados por lo segundo. En concreto , los acusados, razonablemente, no se han defendido en relación con la conducta consistente en obligar a Jacobo a llamar por teléfono a sus amigos, porque nadie los ha acusado de ello.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Juan Francisco y Celestino, contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2009, dictada por el juzgado de Menores nº 1 de Alicante, en Expediente de Reforma nº 294/2008-B debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, dejándola sin efecto y acosando en su lugar que debemos absolver y absolvemos a Juan Francisco y a Celestino del delito de que vienen acusados, declarando de oficio las costas procesales de la instancia y las de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de ella (dejando otro en este Rollo de apelación) , devuélvanse las actuaciones de instancia al expresado Juzgado de Menores interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Rubricado D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.