Sentencia Penal Nº 502/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 58/2009 de 20 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO DE SALA PA 58/09

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 5695/05/ 2009

JDO INSTRUCCIÓN Nº 9 DE MADRID

SENTENCIA Nº 502

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

Dª. ANA Mª PÉREZ MARUGAN

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En Madrid, a 20 de noviembre 2009.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con al número de rollo PA- 58/09, procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid, procedimiento abreviado número 5695/2005 y seguida por delito continuado de apropiación indebida, contra el acusado Celestino , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, nacido en el día 1 de agosto de 1955, hijo de Joaquín y Pilar y con domicilio en la Avda Joaquín y Pilar , en situación de libertad provisional por esta causa, en la que ha sido parte la acusación particular, Hermanos Franch Tutelar SA, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Jesús González Díaz y asistido del letrado Don Carlos López-Keller Álvarez, el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Marta Columna Martín y el acusado citado representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Margarita Sánchez Jiménez y defendido por el letrado Don Carlos Gerardo Vila Calvo.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. ANA Mª PÉREZ MARUGAN.

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artº 252 y 250.6 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 20 ?, y que indemnice a la sociedad Hermanos Franch Tutelar SA en la cantidad de 165.136,03 ? .

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artº 252 y 250.6 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artº 53 del Código Penal y costas y a que indemnice a la sociedad Hermanos Franch Tutelar SA en la cantidad de 114.621,19? .

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas solicita la absolución de su defendido, elevando las conclusiones provisionales a definitivas.

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado el día 12 de noviembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala, tras la celebración del Juicio oral y público, valorando las pruebas practicadas conforme requiere el artº 741 de la LECrim con criterios de racionalidad y conciencia, y su contraste con lo obrante en las actuaciones, sólo puede llegar a un pronunciamiento absolutorio del delito de apropiación indebida por el que acusa el Ministerio Fiscal y la Acusación particular al no haberse practicado prueba de cargo suficiente para dictar sentencia de condena.

Se acusa a Celestino de haberse apoderado de dinero perteneciente a la entidad Hermanos Franch Tutelar SA, sin que las acusaciones coincidan en la concreta cantidad objeto de predación. Para ello se habría valido de dos mecanismos, por un lado entregando a Frutas Franch SA sólo 40.000 ? en el mes de abril de 2005 en lugar de los 65.000 ? que constan en los movimientos mensuales de caja de la contabilidad de Hermanos Franch Tutelar SA; por otro, aprovechando que Hermanos Franch Tutelar SA no emitía factura de las mercancías vendidas a la entidad Emifra SA y que esta pagaba al mes siguiente de retirada la mercancía, quedarse con parte de las cantidades entregadas por Emifra SA en pago de aquella, si bien en este caso las acusaciones discrepan respecto del importe apoderado.

Procede examinar si la prueba practicada en el plenario ha sido suficiente en orden a desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia tras la acreditación de los hechos por los que se ha formulado acusación.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893 ]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial (STS 251/2004 )

Procede pues, analizar:

a/ Si exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio , que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Pues bien en el caso enjuiciado la prueba de cargo practicada en el plenario en modo alguno puede desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado. La prueba, que ha sido valorada con criterios de racionalidad y conciencia conforme recoge el artº 741 , ha resultado insuficiente a ese fin.

Así, frente a las contradictorias versiones del acusado y del representante de Frutas Franch SA, sobre el importe de las cantidades enviadas en metálico entre las entidades radicadas en Madrid y Castellón, y a fin de superar la discrepancia se hace preciso recurrir al resto de prueba obrante en autos. Manteniendo ambos que se emitían recibos por las cantidades que se remitían y recibían, los cuales eran firmados, debe resaltarse que no consta en la causa ningún documento en que se refleje los actos de entrega y recepción del dinero remitido por Hermanos Franch Tutelar SA a Frutas Franch SA. Sólo obran los documentos emitidos por Frutas Franch SA en fecha 28 de septiembre de 2005 (anexo 4 del informe emitido por la entidad Persevia Auditores de Cuentas SL) y el emitido por la misma entidad el 7 de julio de 2005 (folio 37 de las actuaciones); sin embargo, estos no son los emitidos en el momento de recepción de las cantidades que en ellos se reflejan, sino que son documentos emitidos en fechas muy posteriores a aquellas entregas. Circunstancia que, unida a la íntima relación entre ambas sociedades, una pertenece a la otra, y entre sus administradores, son hermanos, así como al anormal modo de envío, impiden su consideración como prueba plena en relación al concreto importe de las cantidades remitidas. Sobre todo si se considera que, aun cuando se diera por probado, lo que no se dice por lo que se expondrá más adelante, el hecho de que el acusado se hubiera apoderado del contenido de la caja fuerte existente en la nave en que trabajaba, donde se hallarían los recibos acreditativos de las entregas al transportista, deberían haberse traído a la causa los recibos de la entrega por el transportista al destinatario o, en su caso, haber traído como testigo a los transportistas a fin de acreditar el contenido de las entregas o, al menos, el contenido del documento de recepción habida cuenta que sólo se discrepa respecto de dos entregas producidas en el mes de abril. Tampoco resulta suficiente a este respecto los informes periciales obrantes en la causa; el emitido por Persevia Auditores de Cuentas SL por cuanto se ha realizado teniendo en cuenta únicamente, apartado III puntos 3º, 4º y 5º, la certificación antes citada, los movimientos mensuales de caja comprendidos entre los meses de enero a mayo de 2005 de Hermanos Franch Tutelar SA y las boletas de las cantidades cobradas y abonadas en efectivo a clientes y proveedores correspondientes a los meses de enero a abril del mismo año (inexplicablemente no se incluyen las del mes de mayo), sin que, en cambio, se haya examinado la contabilidad oficial de ninguna de las dos empresas afectadas, como aclararon los peritos en el plenario; es decir estos no examinaron ni el libro diario, ni el libro mayor ni el de inventarios y balances, sólo vieron unos listados de ordenador, careciendo estos últimos de las garantías de autenticidad e inalterabilidad de los primeros.

Tampoco existe prueba de cargo de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia respecto a las cantidades cobradas a los clientes de la entidad y de las que supuestamente se habría apoderado el acusado en varios actos realizados en el periodo comprendido entre los meses de febrero y mayo del año 2005.

Las acusaciones basan su imputación en este punto en el contenido de los informes periciales, los cuales concluyen que a fecha 31 de mayo de 2005 debía haber 165.136,03 ? en la caja fuerte de la nave donde trabajaba el acusado, y en la circunstancia de que cuando fue abierta la caja fuerte el día 7 de junio no había nada en su interior.

Pues bien, con independencia de si puede considerarse prueba suficiente de la existencia de ese dinero en la caja el conjunto de notas o boletas realizadas por el imputado y los listados de ordenador analizados por los peritos dado el sistema empleado por la empresa para documentar los cobros (no se emitían facturas ni se entregaban recibos al pagador por las cantidades entregadas como se expone a los folios 168 y 169 de la causa y ratificó el representante de Emifra SA, Emilio Carrillo, en el plenario), lo cierto es que el acusado sostiene que el último día que estuvo trabajando fue el 27 de mayo, saliendo ese mismo día de viaje del que no regresó hasta el 31 de mayo, hecho que no ha sido negado por su empleador Carlos Antonio , y que había en la caja en ese momento 132.300 ?. Y no es posible comprobar si efectivamente había en ese momento en la caja dicha cantidad por cuanto, excepto el testimonio de Carlos Antonio , ninguna prueba se ha practicado sobre la falta de esa cantidad en el momento de apertura de la caja el día 7 de junio, no ha sido llamado testigo alguno que presenciara dicho acto, el cual además no fue realizado en presencia del aquí acusado. Y el testimonio de Carlos Antonio carece de fuerza enervatoria suficiente de la presunción de inocencia que ampara al acusado por varias razones; en primer lugar por cuanto, como dueño de la entidad Hermanos Franch Tutelar SA permitió la existencia de un sistema de cobros y pagos que no dejaba rastro documental alguno (no hay en la causa un solo recibo de entrega o recepción de cantidad firmado); en segundo lugar, por cuanto resulta poco creíble la afirmación, contraria a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, de que sólo existía una llave de la caja fuerte (su pérdida fortuita supondría que habría de romperse la caja para proceder a su apertura) y que esta estaba en poder de un empleado quien, además sería el único conocedor de la clave de apertura; en tercer lugar porque su conducta al conocer el día 31 de mayo de boca del acusado que la llave había desaparecido resulta poco congruente con sus manifestaciones en el plenario sobre las sospechas que desde el mes de marzo tenían por la conducta del acusado, pues no se comprende que se opusiera, como reconoció en el acto del juicio oral, a que se denunciara a la policía la desaparición de la llave y, por último, por cuanto pasaron al menos siete días (diez si nos retrotraemos al 27 de mayo) en los que cualquiera que tuviera llave y conociera la clave de apertura pudo acceder al contenido de la caja, y ya se ha expuesto antes que parece lógica la existencia de más de una llave y, decimos ahora, parece improbable que el dueño de una empresa desconozca la clave de seguridad de la caja fuerte de su negocio.

Tampoco puede asegurarse con absoluta certeza que la entidad Emifra SA hubiera satisfecho antes del 27 de mayo de 2005 el precio de la totalidad de las compras efectuadas a Hermanos Franch Tutelar SA. Pese a que los pagos de esta entidad eran realizados en efectivo en la sede de la vendedora, contra toda lógica mercantil, ningún documento firmado relativo a la recepción de cantidades en metálico obra en la causa; como, además, no se emitían facturas de las ventas, tampoco puede llegarse con convicción absoluta a determinar el concreto importe de estas.

En resumen, de la prueba practicada no puede asegurarse la existencia en la caja fuerte de 165.136,03 ? el día 31 de mayo de 2005 ni su ausencia el día 7 de junio siguiente, tampoco que Emifra SA hubiera satisfecho el importe de sus compras en momentos anteriores al 27 de mayo de 2005.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no constituyen el delito continuado de apropiación indebida del 252 y 250.6 del Código Penal por el que acusa el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

El delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, se caracteriza básicamente, por la transformación, unilateralmente realizada por el agente , del título posesorio lícito en virtud del cual ha recibido dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima sobre ellos rompiendo dolosamente el fundamento de confianza que determinó le fueran entregados; por lo que se dan dos momentos cronológicamente sucesivos, uno inicial, consistente en la recepción de aquéllos en virtud de un título que obligue a reintegrarlos y otro, posterior, en el que quien recibió se apropia o distrae lo recibido causando perjuicio a otro (STS 2- 12-1994 [RJ 199410005], que recoge la de 2-11-1993 [RJ 19938267]; de parecido tenor STS 1-7-1997 [RJ 19976007 ]); siendo, en consecuencia, requisitos del mismo la apuntada recepción de dinero, efectos u otra cosa mueble en virtud de un título que obligue a devolverlos o entregarlos; una actuación del agente contraria a esa finalidad de devolución o entrega, que se concreta en la apropiación o la distracción de lo recibido; la concurrencia de un elemento culpabilístico consistente en el propósito de incorporación al propio patrimonio de lo ajeno recibido; y la existencia de ánimo de lucro (SSTS 20-6-1997 [RJ 19974993], 5-5-1997 [RJ 19973627], 13-11-1996 [RJ 19969818], 12-12-1995 [RJ 19959240] que cita las de 10-2-1992 [RJ 19921087] y 31-5-1993 [RJ 19934298] y en análogo sentido STS 6-11-1995 [RJ 19958729 ]).

En el caso enjuiciado, efectivamente, no han quedado acreditados los actos de apropiación relatados en los escritos de acusación dada la existencia de una enorme confusión sobre las entregas de efectivo en la empresa Hermanos Franch Tutelar SA y sobre el contenido de la caja de seguridad que había en el lugar donde trabajaba el acusado. Razones por las que no pueden entenderse por acreditados los elementos descritos del tipo penal.

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal se ha solicitado la remisión a la Agencia Estatal de Administración Tributaria la remisión de testimonio de la totalidad de la documental que se acompaña con la denuncia, de las declaraciones obrantes en las actuaciones, de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid y de las periciales obrantes en las actuaciones por apreciar la posible existencia de un fraude en el pago del Impuesto sobre el Valor Añadido. Dado que los indicios que había en la causa sobre la práctica en que incurría la entidad Hermanos Franch Tutelar SA de no emitir factura de sus ventas han quedado confirmados por el testimonio tanto del representante de Hermanos Franch Tutelar SA como por el de Emifra SA, procede acceder a dicha petición librándose los testimonios solicitados a los que se unirá copia del acta del juicio oral y de la presente resolución.

CUARTO.- Las costas procesales se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Celestino , del delito continuado de apropiación indebida por el que venia siendo acusado, declarando las costas de oficio.

Expídanse los testimonios indicados en el fundamento jurídico tercero y remítanse a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, oficina de colaboración con la Administración de Justicia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación de la misma conforme a lo dispuesto en los Arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.