Sentencia Penal Nº 502/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 461/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 461/15

SENTENCIA NUMERO 502

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. RAFAEL GARCIA LARAÑA

MAGISTRADOS:

Dº. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

En la Ciudad de Almería, a 28 de Octubre de 2015.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 4761/15, el Procedimiento Abreviado número 161/15, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por delito de Robo, siendo APELANTE Romualdo y Juan Luis , representados por los Procuradores D. Dolores López Campra y Carmen Muñoz Manzano respectivamente y defendidos por los Letrados D. Carmen Paris Ronda y Jose Carlos Aguilar Huete, y siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 5 de Junio de 2015 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'El día 2 de septiembre de 2014 sobre las 01:00 horas, D. Juan Luis , mayor de edad y con antecedentes penales, y D. Romualdo , mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y guiados por un ánimo de lucro ilícito, en unión de dos menores de edad, se acercaron a D. Erasmo cuando transitaban todos ellos por la calle de los Juegos de Casablanca de la barriada almeriense de Retamar, y lo llevaron a un descampado cercano por el que no transitaba nadie y con escasa iluminación. En dicho lugar, le compelieron a que les entregara los efectos que portaba, y al negarse comenzaron a golpearle hasta que definitivamente los cuatro agresores consiguieron hacerse con una cartera en la que tenía una tarjeta bancaria de La Caixa y documentación, una cantidad de dinero no determinada y un teléfono móvil marca LG.

Una vez que se apoderaron de dicho objetos, le instaron a que le dijera el número PIN de la Tarjeta bancaria, y tras diversos golpes, el Sr. Erasmo accedió dándoles un número erróneo. Tras comprobar en un cajero que el número era falso, volvieron a por el Sr. Erasmo que seguía retenido por los agresores y le compelieron a que les diera el número correcto, manifestándole el Sr. Juan Luis que 'o me das el código PIN o te pincho' esgrimiendo una navaja, por lo que consintió, pero los agresores no lograron el fin deseado ya que el cajero se quedó con la tarjeta.

Como consecuencia de todo ello, D. Erasmo sufrió policontusiones, contusión en hombro derecho, contusión nasal y fractura de menisco y ligamento cruzado anterior de rodilla derecha, que precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, inmovilización, y tratamiento farmacológico, estando pendiente de cirugía traumatológica.

Los efectos sustraídos y no recuperados han sido tasados en 184'50 euros.'

TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal:

Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Juan Luis :

Por el delito de Robo con Violencia, concurriendo las circunstancias agravantes de reincidencia y de abuso de las circunstancias de tiempo y lugar, ala pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de Lesiones concurriendo la circunstancia agravante de abuso de las circunstancias de tiempo y lugar, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Romualdo :

Por el delito de Robo con Violencia, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de las circunstancias de tiempo y lugar, ala pena de CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de Lesiones, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de las circunstancias de tiempo y lugar, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, D. Juan Luis y D. Romualdo deberán indemnizar a D. Erasmo en la cantidad de 184'50 euros por los efectos sustraídos, y por las lesiones la cantidad que se determine en ejecución de sentencia una vez estabilizadas las mismas; con imposición de costas a ambos.

CUARTO.-Por la representación procesal de Juan Luis y de Romualdo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de ser absueltos de los delitos imputados, por las razones expuestas en dicho escrito.

QUINTO.- Los recursos deducidos fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal y la parte apelada la confirmación de la sentencia impugnada.

SEXTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 26 de Octubre de 2015 para votación y fallo.

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiendo interpuesto ambos condenados sendos recursos iniciaremos la presente resolución por el análisis del recurso interpuesto por Juan Luis alegando errónea apreciación de la prueba, pues sostiene que la sentencia no ha tenido en cuenta la declaración del otro acusado Sr Romualdo , manifestando que el testimonio de Erasmo no es contundente ni suficiente, alegando que la identificación del mismo se produjo a través de terceras personas no de inmediato. La valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM ) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Pues bien, en el presente caso ni se han vulnerado las garantías procesales ni en el principio de presunción de inocencia porque la sentencia apelada se ha pronunciado en base a prueba de cargo suficiente, rectamente obtenida y correctamente valorada. El perjudicado y victima Erasmo reconoció al Sr Juan Luis al igual que al otro acusado en sendas ruedas de reconocimiento, no solo como interviniente en los hechos sino explicitando que era el que llevaba la navaja que esgrimió para vencer su voluntad de entregar la tarjeta bancaria. La juzgadora en fundamento primero in fine alude a la falta de credibilidad de la declaración de este acusado evidenciando las contradicciones existentes entre lo declarado en Instrucción y en el plenario. Las declaraciones de la victima se corroboran con las del otro coimputado Romualdo que reconoció parcialmente los hechos declarando que fue Juan Luis quien le dio el primer golpe y con los informes médicos de Urgencia obrantes en Autos, folios 30-34 y forense folio 55, donde se hace constar las lesiones que padeció durante el asalto compatibles con la versión de los hechos dada por la victima.Finalmente, apreciamos que las declaraciones del testigo-víctima, incriminando a los acusados hoy apelantes han sido persistentes, coherentes y sin contradicciones en lo esencial. El relato de hechos probados es así mismo corroborado por la sentencia dictada en el Juzgado de Menores en donde los otros dos individuos que acompañaron a los hoy enjuiciados se conformaron con los mismos y la pena a imponer reconociendo los hechos.

SEGUNDO.- Al respecto del recurso de Romualdo debemos rechazar el primer motivo de error en la apreciación de la prueba pues considera que su declaración en la que que dijo que amenazaron a la victima con pincharle si no les daba el PIN valido, no ha de ser tenida en cuenta toda vez que en el plenario se retracto no teniendo validez alguna la misma. Dicho argumento merece absoluto reproche porque ante la divergencia fue invitado a aclarar tal contradicción, no dando explicación valida por lo que el juzgador dio más veracidad a las manifestaciones primeras siendo más espontáneas y por ser mas recientes en relación con el momento de producirse los hechos.

En lo referente a la apreciación de la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo y modo del art 22.2 cp y en relación con la no apreciación de la atenuante o eximente de drogadicción, nos remitimos al fundamento cuarto de la sentencia donde por el juzgador se explicita por haber ocurrido los hechos en un descampado, con escasa iluminación, dos acusados y otros dos menores que no se enjuician.Convenimos con la sentencia en que, el conjunto de circunstancias concurrentes identifican con claridad un mayor desvalor, una mayor antijuricidad derivada, precisamente, de la notable merma de posibilidades de defensa de las que pudo gozar el Sr. Erasmo y que fueron aprovechadas y buscadas por los acusados. Los acusados llevaron a la victima a un descampado escasamente transitado y poco iluminado en un paraje de Retamar, lejos de núcleo urbano, a la 1 hora de la mañana lo que vedaba también la posibilidad de escuchar los gritos de auxilio, propiciando así la posición de desamparo del perjudicado. Por tanto procede apreciar la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar tiempo y modo.

En cuanto a la drogadicción art 21.2 o 20.2 cp del Sr Romualdo , no concurren los presupuestos fácticos para apreciar la circunstancia invocada. Ya hemos visto que no se acredita una anulación o grave perturbación o siquiera una merma leve de su imputabilidad, ni tampoco consta que presentara algún trastorno asociado a dicho consumo, por lo que, correctamente, se rechaza la pretensión de apreciar la atenuante . Hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que: 'Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante . No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto'.

Para poder apreciarse la drogadicción , sea como una circunstancia atenuante , sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6-4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

En el caso no existen méritos, insistimos, para apreciar la atenuante de drogadicción esgrimida, no consta acreditado que las facultades del Sr Romualdo estuvieran anuladas o siquiera disminuidas en el momento de cometer los hechos. Convenimos con el Ministerio Fiscal en que dada la dinámica comisiva de los hechos, cogieron la tarjeta, acudió al cajero, comprobó que no era el PIN dado por la victima en un principio y volviendo nuevamente con un nuevo PIN obtenido del perjudicado bajo amenazas.

TERCERO.-Respecto de la Responsabilidad Civil, si bien es cierto que el Juzgado de Menores ha individualizado, asignando cuota, el quantum solidario en Ñ parte para cada uno de los menores, lo cierto es que la responsabilidad es solidaria, el art 116.2 cp es claro y es el aplicado en la sentencia, no existiendo contradicción alguna con la sentencia dictada en el Juzgado de Menores donde se ha impuesto a cada menor, sus legales representantes el pago de 90 euros, Ñ parte de los daños y de las lesiones producidas a Erasmo y que se acrediten en ejecución de sentencia. No existe cosa juzgada en cuanto a la acción civil ni contradicción sino absoluta y exacta compatibilidad entre ambas resoluciones

CUARTO-Se declaran las costas de oficio.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION de los recursos de apelación deducidos por la representación procesal de Romualdo y de Juan Luis contra la sentencia dictada con fecha 5 de Junio de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. MagistradaP onente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.