Sentencia Penal Nº 502/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 841/2015 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO:CG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0015452

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 841/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid

Procedimiento Abreviado 81/2014

Apelante: D./Dña. Mateo

Procurador D./Dña. PILAR RODRIGUEZ DE LA FUENTE

Letrado D./Dña. MARGARITA FERNANDEZ DE MARCOS HONRADO

Apelado: D./Dña. Eloisa

Procurador D./Dña. ANA CASTILLO DIAZ

Letrado D./Dña. Mª DEL CARMEN FLORES PEREA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 502/2015

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)

DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

DÑA. MODESTA MEDINA HERNANDEZ

En Madrid, a nueve de junio de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Dña. Pilar Rodríguez de la Fuente, en nombre y representación de Mateo , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, siendo parte apelada Eloisa , representada por la Procuradora Dña. Ana Castillo Díaz y el Ministerio Fiscal .

Es ponente el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 26/12/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:>'.Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Mateo como autor de un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal , concurriendo la agravante de aprovechar las circunstancias de lugar y tiempo del artículo 22.2 del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de cinco meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Eloisa en cualquier lugar en que se encuentre, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante cinco años, costas con inclusión de las de la Acusación Particular y que indemnice a Eloisa en 8698,33 euros.'

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'El día 17 de agosto de 2005, sobre las 02,00 horas, el acusado Mateo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en una calle desierta de La Cabrera, del término municipal de Torrelaguna, cuando Eloisa , de 16 años de edad al tiempo de los hechos, cuando la misma se dirigía a su domicilio, se bajó de su vehículo y se dirigió a ella, y pegándola contra la pared la besó e intentó tocarla el pubis, logrando la anterior zafarse siguiendo su camino. Más adelante el acusado se volvió a bajar del coche y la metió en un callejón próximo, cogiéndola del pelo y tirándola al suelo donde la metió las manos por debajo de la camiseta y la falda con intención de tocarle el pecho y los genitales, lo que no llegó a conseguir ante la resistencia de la víctima, dándose a la fuga al salir amigos e la anterior. A consecuencia de los hechos Eloisa sufrió un stress postraumático severo.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal y demás partes, se presentaron los escritos de impugnación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación de Mateo contra la sentencia de 26 de diciembre de 2014 y se invocan como motivos: error en la valoración de la prueba; vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e indebida aplicación de la agravante del artículo 22.2º del Código Penal . Asimismo se invoca falta de motivación de la necesidad de imposición de pena accesoria de alejamiento; falta de aplicación de las circunstancias atenuantes a la medida accesoria de alejamiento y falta de motivación de la necesidad de imponer indemnización por daño moral.

Se señala en el recurso que no se pone en duda que la perjudicada haya relatado los hechos como le sucedieron, pero dada la negativa del acusado acerca de la comisión de los hechos, se pone en duda que él sea el autor y la prueba practicada debería estar encaminada a acreditar la correspondencia entre el autor y la persona que ha resultado imputada y, posteriormente, condenada. De la mera lectura de los hechos concurrentes, sin ninguna actividad deductiva intensa, se deduce que ninguna actividad por parte del autor de los hechos se llevó a cabo para asegurar su actuación sin riesgo para él y, en su virtud, no concurre la agravante aplicada.

El acusado carece de toda relación con la víctima, no ha tenido ninguna aproximación a ella durante los nueve años que ha durado la instrucción de la causa, e incluso en la fecha de la comisión de los hechos vivían en localidades distintas. Por lo tanto, ninguna necesidad existe para proteger a la perjudicada e imponer una medida restrictiva de derechos al acusado.

Se señala, asimismo en el recurso que para el caso de que se mantuviera la medida accesoria impuesta, se entiende que en la resolución recurrida se ha omitido la motivación de la necesidad de su imposición. Ninguna motivación se ofrece acerca de ello y se impone en la misma longitud que fue solicitada por las acusaciones, esto es, el período de cinco años.

Si la pena principal ha tenido el beneficio de serle aplicada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, rebajándose la pena impuesta en dos grados, las penas accesorias deben correr la misma suerte descendente que la pena principal y ser rebajadas hasta una cota simbólica, dado que el artículo 48 del Código Penal no establece extensión ni mínima ni máxima de la pena así como en virtud de su falta de necesidad ya expuesta.

Solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se acuerde la libre absolución y, subsidiariamente, se aprecie la existencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 20.6º del Código Penal sobre la medida accesoria de alejamiento y se deje sin efecto la necesidad de indemnizar a la víctima por ningún concepto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la resolución.

TERCERO.- Por la representación de Eloisa se impugna el recurso y se refiere que ha existido prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Que es correcta la aplicación de la agravante de aprovechamiento de las circunstancias del artículo 22.2 del Código Penal . Que es correcta la imposición de la pena accesoria de alejamiento así como correcta la imposición de la indemnización por daños.

Solicita la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Dado que se invoca como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia se debe señalar que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del Juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En el presente supuesto, estamos en presencia de una prueba eminentemente personal, basada en la declaración del acusado que niega los hechos y el testimonio de la víctima, que es analizado y valorado escrupulosamente por la Magistrada a quo y refiere que se cumplen los requisitos exigidos por la Jurisprudencia en cuanto al testimonio de la víctima que ha sido mantenido en el tiempo, y existen colaboraciones periféricas, tanto informes médicos como testifical de referencia, que mantienen el testimonio de la víctima.

El acusado fue identificado por la víctima al volverlo a ver días después en una discoteca y lo reconoció, siendo detenido y lo vio en Comisaría en un banco sentado.

Ninguna eficacia tendría el haber practicado un reconocimiento en rueda cuando la víctima lo reconoció al verlo de nuevo, por ello, tal prueba obrante es de cargo y de entidad suficiente para justificar la condena.

Así, en tal sentido, nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

En relación con el motivo referido a la indebida aplicación del agravante del artículo 22.2 del Código Penal , se debe señalar que la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido considerando, y esta doctrina es válida también para la actual redacción de la circunstancia agravante, que basta con el aprovechamiento de las condiciones ambientales para integrar el factor subjetivo necesario para concretar los efectos agravatorios. Lo que verdaderamente caracteriza a todos los medios y circunstancias concurrentes en el artículo 22.2 del Código Penal es la consecución de un fin común a todos ellos, que no es otro que el debilitamiento de la defensa del ofendido y la facilitación de la impunidad del delincuente.

En relación al delito de agresión sexual, incluso se ha cuestionado la posibilidad de apreciar la agravante 22. 2 del Código Penal en casos de violación o agresión sexual, ya que este delito es de los que normalmente se realizan aprovechando localizaciones fuera de la presencia de testigos.

Pero es más numerosa la doctrina jurisprudencial que estima que las circunstancias definitorias de la agravante del artículo 22.2 del Código Penal ni se tienen en cuenta por la Ley al describir o sancionar los delitos de agresión sexual, ni son de tal manera inherentes a dichos delitos que sin la concurrencia de ellos no podrían cometerse, por lo que el artículo 67 del Código Penal no resulta de aplicación en estos casos.

Lo relevante es en la nueva definición de la agravante, que se busque o aproveche una circunstancia de lugar o tiempo que debilite de modo relevante las posibilidades de defensa de la víctima o facilite la impunidad del denunciante.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial actual estima compatible la apreciación de esta circunstancia con los delitos de agresión sexual o violación, si bien con carácter más restrictivo de lo habitual dadas las características propias de estos tipos delictivos, 396/2008, de uno de julio [LA LEY 86,402/2008].

En el presente supuesto, consta acreditado que se aprovechó de la hora y tras un primer intento en que consiguió zafarse, la siguió con el coche y se volvió a bajar del mismo y la metió en un callejón próximo cogiéndola del pelo y tirándola al suelo, por lo que concurren los requisitos exigidos para la aplicación de la agravante, esto es, el elemento subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento positivo para una más fácil ejecución del delito, de conformidad con la Jurisprudencia señalada.

En relación con la imposición de la medida de alejamiento impuesta en la sentencia, la misma, en cuanto a la imposición, se debe mantener, si bien el recurso debe prosperar en cuanto al tiempo de la misma, ya que conforme determina el propio artículo 57. 1 del Código Penal , ya que se hace referencia al tiempo de la pena de prisión impuesta en la sentencia y, al ser delito menos grave, la medida será de un año y cinco meses.

Finalmente, y respecto de la falta de motivación de la necesidad de imponer indemnización por daño moral, se debe señalar que, en efecto, en la sentencia ningún referente se recoge acerca de cómo calcular el importe de la indemnización acordada, se establece el importe por una secuela por estrés postraumático y entiende que por daño moral no se debía recoger otra cantidad distinta.

El motivo debe prosperar en parte, ya que, en efecto, en la sentencia no se recoge ningún tipo de motivación.

Así, el artículo 110 del Código Penal establece que ' la responsabilidad establecida en el artículo 109 comprende: 1º La restitución. 2º La reparación del daño.3º La indemnización de perjuicios materiales y morales.'

La lesionada deberá ser indemnizada por las lesiones parecidas y por el dolor que le produjeron éstas durante su curación, así como por las secuelas que como consecuencia de los hechos enjuiciados le habían quedado.

Se toma como criterio meramente orientativo el baremo establecido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor que en delitos dolosos se incrementa en un 20%, como se acordó por la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid que, en fecha 29 mayo 2004, se reunió para unificación de criterios.

El dolor moral queda incluido dentro de los términos que hemos señalado, siendo que precisamente el estrés postraumático severo que sufrió corrobora el hecho delictivo, por lo que debe ser indemnizada en 2.698,83 euros, cantidad en la que van incluidos los daños morales.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso interpuesto por la representación procesal de Mateo contra la sentencia de 26/12/2014, dictada por el Juzgado de lo Penal número 19 de Madrid en Procedimiento Abreviado 81/2014, debemos REVOCAR EN PARTEla sentencia en el sentido de que la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 m Eloisa , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella y de comunicarse con la misma por cualquier medio será de un año y cinco meses y deberá indemnizar a Eloisa en 2.698,83 euros.

Se mantienen los demás pronunciamiento de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.