Sentencia Penal Nº 502/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 754/2015 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

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37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0013708

Apelación Juicio de Faltas 754/2015

Origen: Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid

Juicio de Faltas 498/2014

Apelante: D./Dña. Jaime

Letrado D./Dña. ALVARO MARIA GARCIA ORTIZ DE URBINA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 502/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

MAGISTRADO

D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES

En Madrid, a veintidós de mayo de dos mil quince

Visto en segunda instancia por el Ilmo. Sr. Magistrado al margen señalado, actuando como Tribunal unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2015 por el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid en el Juicio de Faltas nº 498/2014; habiendo sido partes de un lado como apelante D. Jaime , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción en el procedimiento citado dictó sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: 'Ha quedado probado y así se declara que el día 28 de abril de 2014, siendo las 13,00 horas aproximadamente, Pio y su esposa, padres de la denunciante María Rosa , personas mayores y con las condiciones físicas y psíquicas mermadas según refiere su hija, se encontraban en su domicilio, sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , de esta capital, cuando en un momento determinado un varón, posteriormente identificado con Jaime , se presentó en el mismo diciendo que era operario de la empresa de gas natural y que tenía que realizar una revisión del gas, consiguiendo el acceso al domicilio. Sin llevar a cabo actividad aparente alguna, el denunciado, consiguió el pago por talón de 146,75 euros, dejando una documentación a nombre de la entidad Servicios Auxiliares GN Combustión.

Practicadas por la fuerza actuante las gestiones oportunas, por medio de comunicación de fecha 17 de septiembre de 2014, la entidad antes indicada confirmó que el contrato número 414/00555 de fecha 28 de abril de 2014, había sido realizado por Jaime , del que la compañía prescindió por incumplimiento de las normas de actuación establecidas según consta en dicha comunicación'.

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Jaime como autor responsable de una falta de Estafa a la pena de multa de 1 mes con cuotas diarias de 6 euros, (180 euros), a que indemnice a la parte perjudicada, padres de la denunciante María Rosa , en la cantidad de 146,75 euros y al pago de las costas si procediese su devengo por conceptos necesarios.

Se fija una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Servicios Auxiliares GN Combustión en la persona de su representante legal'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Jaime se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente error en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Admitido en ambos efectos el recurso, y previo traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes, se opuso el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso, impugnándolo en todos sus extremos, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose para su resolución el día 22 de mayo de 2015.

No se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia, en lo concretamente atribuido a Jaime , no habiendo resultado probado que éste se presentara el día 28.04.14 sobre las 13:00 horas en el domicilio de Pio y esposa, en la CALLE000 NUM000 - NUM001 , de Madrid, ni que, diciéndoles que era operario de una empresa del gas natural, accediera al referido domicilio y sin llevar a cabo actividad aparente alguna consiguiera el pago por talón de 146, 75 €, ni que dejara una documentación a nombre de Servicios Auxiliare s GN Combustión.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juez de Instrucción 42 de Madrid, de 16 02 15, en su JF 498/2014 , por la Defensa de Jaime , alegando, en esencia, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, con error en la práctica de la prueba e insuficiencia de la prueba de cargo en el acto del plenario (f 52), interesando su revocación y absolución del recurrente.

El Ministerio Fiscal en su informe de 15 de abril de 2015 interesa la confirmación de la referida sentencia alegando en esencia la pretensión del recurrente de sustituir el convencimiento del Juez por el suyo propio

SEGUNDO.-De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional en orden a la valoración de la prueba tanto el Juez de instancia como el apelación, son libres para apreciarla en conciencia ( STC 124/83 ), sin embargo es a aquél a quien, por razones de inmediación en la percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el juicio, por eso se afirma que la fijación de los hechos llevados a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico sea oscuro, impreciso, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en la segunda instancia.

Sin embargo en la S.T.C. de 20 de diciembre de 2005 se precisa el contenido de esta doctrina, comenzando por recordar lo que el Alto Tribunal ya expuso en anterior sentencia de 24 de octubre de 2005 , en el sentido de que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia, como si la sentencia de apelación empeora su situación), no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de Instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la apelación, pero a partir de los cuáles el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

La STC de 20.12.05 distingue entre aquellos supuestos en los cuales la nueva valoración de la prueba, (en el caso de la mencionada Sentencia la declaración de un testigo), se funda en o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación forma su criterio divergente en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la valoración de la prueba practicada ofrece la resolución judicial impugnada, y concluye el Tribunal Constitucional que 'en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la Sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia, la garantía de inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 de la C.E ., desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis'.

Lo anterior acaece para en relación con los hechos que nos ocupan.

Procede, aun siendo de todos sabido, principiar por recordar los elementos integrantes del ilícito por el que el recurrente devino condenado, habiéndolo sido una falta de estafa prevista en el art. 623 CP , que los son entre otras en la STS 2ª 02.11.01, que expone:

'Vamos a referirnos primero al delito de estafa y luego al de falsedad.

A) Conforme a la definición que en nuestro CP introdujo la importante modificación de 1983, al dar una nueva redacción al art. 528 , luego reproducida en el texto del art. 248 del CP 95 , para que exista el delito de estafa genérica han de concurrir, encadenados, lo siguientes elementos:

1º. Engaño, o maniobra falaz del autor del delito, que por sus circunstancias ha de considerarse bastante para la defraudación correspondiente.

2º. Que por medio del engaño se haya inducido a error a una persona.

3º. Que esta persona, por efecto de ese error, realice un acto de disposición patrimonial.

4º. Que este acto de disposición sea perjudicial para el propio disponente o para un tercero.

5º. Todo ello movido por el ánimo de lucro del sujeto activo, en su propio beneficio o en el de otra persona.

La expresión 'engaño bastante para producir error' nos conduce a la necesidad de examinar en el caso si la maniobra falaz o mentira utilizada por el sujeto activo como medio para conseguir del sujeto pasivo el acto de disposición fue o no 'bastante', en el sentido de que por sus circunstancias concretas deba considerarse suficiente o apta para engendrar el error en el disponente.

La modalidad de la suficiencia del engaño es variable según las circunstancias del caso, las cuales nos han de servir para calibrar la falacia de la maniobra realizada en relación con la defraudación producida. Todas las circunstancias han de tenerse en cuenta, tanto aquellas que objetivamente nos sitúan en la maquinación efectuada y en la credibilidad de la mentira utilizada, como las referidas a las personas de los sujetos intervinientes, muy particularmente las condiciones concretas de las personas o personas engañadas. Véanse, entre otras, las sentencias de esta Sala de 23.2.96 , 7.11.97 y 22.12.2000 .

En conclusión, faltó el elemento esencial y primero en toda estafa, el 'engaño bastante para producir error en otro'.

En igual orden de cosas, a propósito del valor de la declaración de la víctima es dable recordar que pacífica por reiterada jurisprudencia (así STS 27.12.1999 ) ha establecido la doctrina sobre los requisitos de la declaración de la víctima como prueba de cargo única, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .), estableciendo de este modo que 'esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de víctima cuando constituye la única prueba de cargo. Así, entre otras muchas, en las sentencias de 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de l999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 , se expresa que aunque, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el proceso ( arts. 109 y 110 L.E.Cr .).

Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SSRS 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de l996).

Declaración y requisitos que procederá en todo caso interpretar a la luz de, entre otras, la STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010 , que expone:

'En supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado ad limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.'

La sentencia recurrida basa su pronunciamiento condenatorio en 'la ratificación de María Rosa ... actuando en nombre de sus padres, personas de edad avanzada y con sus capacidades físicas y psíquicas mermadas', así como en una referida contradicción entre la comunicación remitida por la entidad Auxiliares GN Combustión y las manifestaciones del recurrente en dependencias policiales (en las que no reconocía la letra referida al apartado de pago con cheque si bien aceptaba que el resto era su letra), con la negación de que la letra del contrato exhibido en fase de juicio oral fuera suya.

Lo cierto en todo caso es que ningún informe obra en autos referido a la merma de facultades/capacidades de los padres de la denunciante; quienes no consta hayan declarado a lo largo de las actuaciones; ni aún aparece copia del cheque que se afirma cobrado, para conocer, a su vista y no por fotocopia del documento obrante al f 6, de los datos que en él aparezcan; ni aún aparece documentación bancaria que acredite su cargo ni forma en que hubiera sido abonado (ventanilla, ingreso en cuenta distinta); tampoco aparece el ahora recurrente fuera reconocido, aun cuando lo hubiera sido fotográficamente, por los padres de la denunciante.

Se pretende como prueba de cargo la declaración de la hija de quienes se afirman perjudicados.

Lo cierto es que las manifestaciones de aquélla lo son de referencia, por lo que procede recordar con p.e. SAP Barcelona de 5 enero 2007 y STS de 14 de diciembre de 1992 , que la jurisprudencia considera como válidas las declaraciones de los testigos de referencia; pero una cosa es la validez y posible utilización de esos testigos indirectos junto con otros elementos probatorios, o confirmatorios de la propia declaración del testigo directo, y otra su eficacia cuando reproduce aquella prueba en solitario, ya que tal cosa sería aceptable, esto es, considerable como prueba de cargo, única o principal, en situaciones excepcionales de imposibilidad efectiva y real de obtener la declaración directa del testigo principal, manifestaciones, previas a su muerte, de la víctima de un homicidio, por ejemplo o en supuestos de persecución de delincuencia grave y organizada, que dificulta la consecución de testigos directos. Pero sustituir sin más la declaración del testigo directo, que puede estar a disposición del Tribunal, por las referencias de testigos no presenciales del hecho, rompe el principio de inmediación y obliga a sustituir la crítica del testimonio y la inmediación de su apreciación, que corresponde al Tribunal, por la propia valoración que de tales declaraciones haga el testigo indirecto. No se trata ya entonces, de saber si el testigo que declara dice o no la verdad, sino de lo que el testigo indirecto ha tomado por verdad de lo que le dijeron trasladándose así «a la cabeza» del testigo de referencia una función que es propia del Juzgador. Razones por las que ...en este caso la declaración del testigo que relata lo que dijo el perjudicado, no puede sustituir a las propias declaraciones de este último, por lo que carecen de eficacia a los efectos del enjuiciamiento ni pueden aceptarse como probatorias por el solo hecho de que las reproduzca ante el Tribunal un testigo de referencia (Cfr. TC 1.ª S 217/1989 de 21 Dic EDJ 1989/11626 )'.

A mayor abundamiento, la declaración en dependencias policiales (f 21), del recurrente, en todo caso lo fue para referir, entre otros extremos, no reconocer su letra en lo escrito junto al apartado 'Pago con cheque', y, aun con lo que de interesado y exculpatorio pudiera conllevar, ello no es equiparable a una confesión, confesión a propósito de la que pacífica por reiterada la jurisprudencia (entre otras la STS 2ª 20.01.1989), recuerda que la confesión del encausado no se considera ya, como en tiempos pasados, ni la reina de las pruebas ('probatio probantissima'), ni el alma del proceso.

Hoy la confesión es un indicio importante, un principio de prueba que debe ser confirmada por otros medios probatorios, vista la posibilidad de confesiones falsas, ya lo fueran por motivos de ligereza de jactancia u otros no compatibles con la veracidad. Desde luego habrá de producirse con observancia de las garantías procesales y, en todo caso, habrá de ser espontánea ('animes confitendi'), y si se produjo fuera del proceso, deberá ser ratificada ante el Juez. Lo anterior sin olvidar que puede suceder, y sucede, que la confesión lleve en sí otros elementos objetivados de prueba que le sirvan de aquel complemento probatorio antes aludido.

A mayor abundamiento, en modo alguno procede hacer plena abstracción, antes al contrario, que el informe que se refiere facilitado por '' Servicios Auxiliares GN Combustión S.L. (f 24), -aludido en la sentencia recurrida- amén de no ratificado, ni aparecer suscrito por persona identificada, en todo caso, no concreta en qué fecha el recurrente cesara en la afirmada relación laboral. Tampoco ha sido ratificada la afirmación de que 'Dicha persona ha sido el que ha realizado el contrato Nº 414/00555 el día 28 de Abril del año en curso' (24).

Reseñable es -aún no habiendo sido objeto de consideración en la resolución recurrida- que el informe policial obrante al f 19 si bien refiere que el recurrente aparece 'denunciado por hechos similares a estos', también indica que 'Como administrador de GN Combustión figura Esteban , el cual también figura denunciado por hechos similares...'.

Es por ello que en esta alzada, si bien se ha de respetar el principio de inmediación, se aprecia que el Juez a quo ha incurrido en error al valorar la prueba, máxime desde el principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', por lo que no se comparte su criterio, no pudiendo llegarse a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna desde la valoración ponderada de la totalidad de la prueba practicada ( STS 9-9-92 y 24-4-92 ).

TERCERO.-Estimándose el recurso, las costas de esta alzada se declararan de oficio.

Por cuanto antecede, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de Jaime contra la sentencia del Juez de Instrucción 42 de Madrid, de 16 02 15, en su JF 498/2014 , debo REVOCAR Y REVOCO dicha sentencia, absolviendo al recurrente de la falta de la que venía siendo acusado.

Las costas de esta instancia, que se declaran de oficio.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso ordinario.

Notifíquese a las partes personadas.

Con testimonio de ella, devuélvanse las actuaciones principales al Juzgado de su procedencia, para su ejecución.

Lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES, constituido como órgano unipersonal de apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Asímismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en los términos, normativamente establecidos a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.