Sentencia Penal Nº 502/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1005/2018 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO CGG
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0178822
Apelación Juicio sobre delitos leves 1005/2018
Origen:Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid
Juicio sobre delitos leves 2476/2017
Apelante: D./Dña. Emma
Letrado D./Dña. MARIA BEATRIZ GARCIA SOLANO
Apelado: DIRECCION000 , S.L.
Letrado D./Dña. ESTHER LAS HERAS MARTINEZ
SENTENCIA Nº 502/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINCE
Magistrada
Dª CARMEN HERRERO PÉREZ
En Madrid, a 3 de septiembre de 2018
Visto en segunda instancia por la Ilma. Sra. Magistrada al margen señalada, actuando como Tribunal
unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los recursos de
apelación contra la sentencia de 30 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid,
en el juicio por delito leve nº 2476/17; habiendo sido partes, de un lado, como apelante, Emma , y de otro,
como apelados, DIRECCION000 , SL y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción en el procedimiento citado dictó sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- La denunciada Emma en fecha indeterminada entró a ocupar sin fuerza ni violencia, en la vivienda sita en la PLAZA000 nº NUM000 , planta NUM001 , Puerta NUM002 , manteniéndose en la misma sin título alguno que autorice el uso de la misma, hasta la fecha del juicio, y en contra de la voluntad de su propietario el denunciante, DIRECCION000 S.L.

FALLO: Debo condenar y condeno a Emma como autor de un delito de usurpación a la pena de TRES MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DOS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas y que proceda a restituir de manera inmediata a su legítimo propietario, DIRECCION000 S.L., la vivienda sita en la PLAZA000 nº NUM000 , Planta NUM001 Puerta NUM002 , acordando el desalojo inmediato, con expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la denunciada se interpuso recurso de apelación al que se adhirió el Sr. Adolfo .



TERCERO.- Admitido en ambos efectos los recursos, y previo traslado de los mismos a las demás partes, siendo impugnado por DIRECCION000 , SL y el Ministerio Fiscal, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso que se somete a la consideración de este Tribunal, se invocan tres motivos de impugnación de la sentencia de instancia.

En primer término, la indebida aplicación del artículo 245.2 del CP por la falta de concurrencia de los elementos necesarios del tipo penal. Alega que en el relato de los hechos de la denuncia no consta que hubiera un requerimiento previo para que la denunciada abandonase la vivienda. Entiende que se está instrumentalizando la vía penal sin haber intentado nada por vía extrajudicial o civil. No se ha acreditado con prueba objetiva que la denunciada fuese requerida para abandonar el inmueble.

En segundo lugar invoca la infracción del artículo 20.5 del CP por no haber sido apreciada la eximente de estado de necesidad. La denunciada está sola en este país, sin recursos económicos, sin trabajo, sin familia y con un bebé de apenas 6 meses de quien su padre se ha desentendido por completo hasta el punto de ni siquiera reconocer su filiación.

Por último invoca la vulneración del principio de intervención mínima del Derecho Penal. Manifiesta que, existiendo dos tipos de protección posesoria, no toda perturbación de la posesión es subsumible en el precepto penal. Teniendo en cuenta el Derecho Penal como última ratio del sistema jurídico para resolver las controversias, su intervención deberá verse restringida a aquellos casos en los que no existan medios menos gravosos para solucionar el conflicto planteado.



SEGUNDO.- Con vocación de síntesis, la reciente STS de fecha 12 de noviembre de 2014, expone: Los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995 , constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles.

En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y, como delitos patrimoniales, la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito.

La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995, en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir, la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

La SAP de Cádiz 132/2010, de 8 de junio, con abundante cita de pronunciamientos de otras Audiencias Provinciales, señala que: 'Se ha discutido hasta la saciedad en la denominada jurisprudencia menor acerca de si el bien jurídico protegido es la propiedad o si lo es la mera posesión y, por otra parte, desde una interpretación sociológica del precepto, conforme al artículo 3 del Código Civil, se ha propiciado el advenimiento de un sólido cuerpo de sentencias de las más dispares Audiencias Provinciales en las que late soterrada la necesidad de conciliar el derecho a la igualdad y al disfrute de la vivienda digna y adecuada, que proclama el artículo 47 de la Constitución, imponiendo incluso a los poderes públicos la obligación de promover las condiciones necesarias para hacer efectivo este último derecho, con el derecho a la propiedad privada, proclamado en el artículo 33.2 de la Constitución y en el artículo 348 del Código Civil, cuya función social delimita su contenido, pero de acuerdo con las Leyes, sin que nadie pueda ser privado de sus bienes y derechos, sino por las causas legalmente establecidas. De este debate ha surgido la conclusión generalizada, de que solo la usurpación con vocación de permanencia puede quedar incluida en el ámbito penal, quedando extramuros de la misma todos aquellos supuestos en los que nos encontramos ante una mera estancia transitoria que en absoluto haya impedido al titular el ejercicio de sus derechos sobre el bien inmueble.' Como recuerda la SAP de Burgos 153/2011, de 2 de mayo, este tema tampoco es nuevo y ha sido abordado, también, por nuestra jurisprudencia menor, y así la sentencia de la AP de Badajoz de 15 de octubre de 2010, señala que en muchas ocasiones se ha suscitado la cuestión de la compatibilidad de este tipo penal con otros medios de defensa de la propiedad o de la posesión establecidos por el ordenamiento jurídico civil o laboral, como son el desahucio por causa de precario o por extinción de la relación laboral o de la tutela interdictal.

Diversas Audiencias Provinciales, en los últimos años, han llevado a cabo un intento de diferenciación que se puede sistematizar en los siguientes puntos: No puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquellas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino solo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión del titular ( AP de Cádiz, Sección 8, de 6 de octubre de 2000, y AP de Las Palmas, Sección 1, de 13 de octubre de 2000).

Conforme a ello, la ocupación punible solo sería aquella en que el ocupante tienen la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado (SAP de Burgos, S, Sección 1, de 17 de enero de 2000 y AP de Córdoba, Sección 1, de 9 de octubre de 2000), lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada.

No serian punibles las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas ( SAP de Barcelona (Sección 3), de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva (Sección 1) de 5 de febrero de 2004) o de un solar (AP Madrid (Sección 16) de 15 de abril de 2002) ni aquellas que exista una posesión 'socialmente manifiesta' ( SAP de las Palmas (Sección 1ª) de 13 de octubre de 2.000) Del mismo modo tampoco serian punibles con arreglo a este tipo penal, las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP de Málaga (Sección 2ª) de 9 de octubre de 2000), o sin vocación de permanencia (SAP de Barcelona (Sección 5ª) de 14 de mayo de 2003 y Valencia (Sección 4ª) de 9 de mayo de 2001). En el mismo sentido, la SAP de Granada (Sección 1ª) de 29 de mayo de 2000, entiende que el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble, que ocasiones una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular.

Solo cabe añadir que la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) de 3 de febrero de 2011, indica que el legislador ha querido dar protección penal con el precepto al poseedor por cualquier título legitimo para que pudiese ejercer las facultades que le confería su derecho; y sobre la base de este bien jurídico, ha definido la prohibición de ocupar o mantenerse indebidamente en un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyese morada. La interacción entre ambos elementos es la que caracteriza objeto material del delito, con la condición negativa se quiere dejar claro que se hay de tratar de un inmueble, vivienda o edificio deshabitado, pues, en caso de constituir una morada, esto es, un ámbito de intimidad de una persona, el delito que se perfecciona es el contemplado en el artículo 202 del Código Penal en el que el bien jurídico protegido es precisamente la intimidad. En cambio el bien jurídico protegido en el delito de usurpación es la posesión, es decir una relación especifica del propietario o poseedor legitimo sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de su condición de tal en ella.

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, Sentencia 221/2015 de 5 de Octubre, resulta necesario que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente y en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión. La falta de autorización o la voluntad contraria del dueño debe presumirse iuris tantum en viviendas o fincas cerradas al igual que en espacios no edificados cuyo cercamiento revela la voluntad del dueño. Así, se estima que falta la autorización el dueño cuando queda exteriorizada por 'los perceptibles signos de fractura de los elementos e cierre dispuestos por la propiedad para evitar el acceso indeseado' ( SAP Navarra 2.7.2002).

Se requiere además de una manifestación inequívoca y expresa de la autorización otorgada por el titular. Por eso, no sirve de excusa la dificultad de su obtención por parte del ocupante: El autor ha de actuar sin la autorización debida, siendo en principio indiferente que el propietario o titular desconozca lo sucedido o esté ausente, o cualquier otra dificultad para obtener la autorización.

Debe constar la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', que en tal caso deberá ser expresa. Sin embargo, en contra de lo manifestado por el apelante en su escrito de recurso, la norma penal no exige expresamente como requisito del tipo, el requerimiento previo de abandono.

En este caso, se dan los elementos del tipo. Por un lado, se ha acreditado con suficiencia que la titular de la vivienda nunca dio autorización para su uso. Por otro lado, también consta que la recurrente, a pesar de tener constancia de que ocupaba una vivienda ajena sin autorización, han permanecido en ella. Por lo tanto, ni ha existido aplicación indebida del artículo 245 del Código Penal ni ha existido error alguno en la valoración de la prueba. La condena establecida en la sentencia de instancia lo ha sido en base a prueba de cargo suficiente y rectamente apreciada, lo que nos lleva a la confirmación de la misma, con desestimación de este motivo del recurso.



TERCERO.- La apreciación del estado de necesidad, que pide la recurrente, desplaza la carga de la prueba a la defensa, no bastando con su mera alegación, pues como toda circunstancia eximente ha de quedar tan acreditada como el hecho punible.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de octubre de 1998, 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente son: 1. Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

2. Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

3. Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

4. Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

5. Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que nos llevan a considerar existente el estado de necesidad: La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y en la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Pues bien, aun cuando admitamos que la situación económica de la denunciada es precaria, es lo cierto que ello por sí solo y aun cuando tenga a su cargo un hijo, la recurrente no puede justificar el delito, pues, como señala el Juez a quo, no se ha acreditado que hubiera acudido a otros medios para obtener el disfrute de una vivienda. La inscripción de la solicitud de una vivienda en la EMVS del Ayuntamiento que se aportó en el juicio era de fecha muy reciente, cuando la denunciada ya tenía conocimiento de la citación para juicio.

No se ha acreditado pues ni un peligro inminente y real, no consta alguna perdida repentina de ingresos o actividad laboral, u otro grave contratiempo patrimonial, ni tampoco que no hubiera algunas otras vías alternativas, institucionales o familiares, de hacer frente a la situación, antes de entrar y permanecer en una vivienda en contra de la voluntad de su propietario y que, además, se ha mantenido en el tiempo, todo lo que impide la apreciación de la exención de responsabilidad de estado de necesidad.



CUARTO.- En último lugar, todas las alegaciones efectuadas por la representación de la apelante sobre el principio de intervención mínima del Derecho Penal y la contradicción que supone la penalización o criminalización de conductas como la presente con la existencia de otras instancias a las que recurrir, a pesar de su elocuencia, pertenecen al ámbito de la política criminal y no de un recurso frene a una sentencia en la que, únicamente, se aplica la ley en sus estrictos términos y de conformidad con el principio de legalidad que impera en el Derecho Penal.



QUINTO.- No apreciándose mala fe en los recurrentes y conforme a lo previsto en el artículo 239 de la LECRIM se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Fallo

Debo condenar y condeno a Emma como autor de un delito de usurpación a la pena de TRES MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DOS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas y que proceda a restituir de manera inmediata a su legítimo propietario, DIRECCION000 S.L., la vivienda sita en la PLAZA000 nº NUM000 , Planta NUM001 Puerta NUM002 , acordando el desalojo inmediato, con expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la denunciada se interpuso recurso de apelación al que se adhirió el Sr. Adolfo .



TERCERO.- Admitido en ambos efectos los recursos, y previo traslado de los mismos a las demás partes, siendo impugnado por DIRECCION000 , SL y el Ministerio Fiscal, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el recurso que se somete a la consideración de este Tribunal, se invocan tres motivos de impugnación de la sentencia de instancia.

En primer término, la indebida aplicación del artículo 245.2 del CP por la falta de concurrencia de los elementos necesarios del tipo penal. Alega que en el relato de los hechos de la denuncia no consta que hubiera un requerimiento previo para que la denunciada abandonase la vivienda. Entiende que se está instrumentalizando la vía penal sin haber intentado nada por vía extrajudicial o civil. No se ha acreditado con prueba objetiva que la denunciada fuese requerida para abandonar el inmueble.

En segundo lugar invoca la infracción del artículo 20.5 del CP por no haber sido apreciada la eximente de estado de necesidad. La denunciada está sola en este país, sin recursos económicos, sin trabajo, sin familia y con un bebé de apenas 6 meses de quien su padre se ha desentendido por completo hasta el punto de ni siquiera reconocer su filiación.

Por último invoca la vulneración del principio de intervención mínima del Derecho Penal. Manifiesta que, existiendo dos tipos de protección posesoria, no toda perturbación de la posesión es subsumible en el precepto penal. Teniendo en cuenta el Derecho Penal como última ratio del sistema jurídico para resolver las controversias, su intervención deberá verse restringida a aquellos casos en los que no existan medios menos gravosos para solucionar el conflicto planteado.



SEGUNDO.- Con vocación de síntesis, la reciente STS de fecha 12 de noviembre de 2014, expone: Los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995 , constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles.

En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y, como delitos patrimoniales, la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito.

La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995, en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir, la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

La SAP de Cádiz 132/2010, de 8 de junio, con abundante cita de pronunciamientos de otras Audiencias Provinciales, señala que: 'Se ha discutido hasta la saciedad en la denominada jurisprudencia menor acerca de si el bien jurídico protegido es la propiedad o si lo es la mera posesión y, por otra parte, desde una interpretación sociológica del precepto, conforme al artículo 3 del Código Civil, se ha propiciado el advenimiento de un sólido cuerpo de sentencias de las más dispares Audiencias Provinciales en las que late soterrada la necesidad de conciliar el derecho a la igualdad y al disfrute de la vivienda digna y adecuada, que proclama el artículo 47 de la Constitución, imponiendo incluso a los poderes públicos la obligación de promover las condiciones necesarias para hacer efectivo este último derecho, con el derecho a la propiedad privada, proclamado en el artículo 33.2 de la Constitución y en el artículo 348 del Código Civil, cuya función social delimita su contenido, pero de acuerdo con las Leyes, sin que nadie pueda ser privado de sus bienes y derechos, sino por las causas legalmente establecidas. De este debate ha surgido la conclusión generalizada, de que solo la usurpación con vocación de permanencia puede quedar incluida en el ámbito penal, quedando extramuros de la misma todos aquellos supuestos en los que nos encontramos ante una mera estancia transitoria que en absoluto haya impedido al titular el ejercicio de sus derechos sobre el bien inmueble.' Como recuerda la SAP de Burgos 153/2011, de 2 de mayo, este tema tampoco es nuevo y ha sido abordado, también, por nuestra jurisprudencia menor, y así la sentencia de la AP de Badajoz de 15 de octubre de 2010, señala que en muchas ocasiones se ha suscitado la cuestión de la compatibilidad de este tipo penal con otros medios de defensa de la propiedad o de la posesión establecidos por el ordenamiento jurídico civil o laboral, como son el desahucio por causa de precario o por extinción de la relación laboral o de la tutela interdictal.

Diversas Audiencias Provinciales, en los últimos años, han llevado a cabo un intento de diferenciación que se puede sistematizar en los siguientes puntos: No puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquellas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino solo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión del titular ( AP de Cádiz, Sección 8, de 6 de octubre de 2000, y AP de Las Palmas, Sección 1, de 13 de octubre de 2000).

Conforme a ello, la ocupación punible solo sería aquella en que el ocupante tienen la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado (SAP de Burgos, S, Sección 1, de 17 de enero de 2000 y AP de Córdoba, Sección 1, de 9 de octubre de 2000), lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada.

No serian punibles las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas ( SAP de Barcelona (Sección 3), de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva (Sección 1) de 5 de febrero de 2004) o de un solar (AP Madrid (Sección 16) de 15 de abril de 2002) ni aquellas que exista una posesión 'socialmente manifiesta' ( SAP de las Palmas (Sección 1ª) de 13 de octubre de 2.000) Del mismo modo tampoco serian punibles con arreglo a este tipo penal, las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP de Málaga (Sección 2ª) de 9 de octubre de 2000), o sin vocación de permanencia (SAP de Barcelona (Sección 5ª) de 14 de mayo de 2003 y Valencia (Sección 4ª) de 9 de mayo de 2001). En el mismo sentido, la SAP de Granada (Sección 1ª) de 29 de mayo de 2000, entiende que el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble, que ocasiones una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular.

Solo cabe añadir que la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) de 3 de febrero de 2011, indica que el legislador ha querido dar protección penal con el precepto al poseedor por cualquier título legitimo para que pudiese ejercer las facultades que le confería su derecho; y sobre la base de este bien jurídico, ha definido la prohibición de ocupar o mantenerse indebidamente en un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyese morada. La interacción entre ambos elementos es la que caracteriza objeto material del delito, con la condición negativa se quiere dejar claro que se hay de tratar de un inmueble, vivienda o edificio deshabitado, pues, en caso de constituir una morada, esto es, un ámbito de intimidad de una persona, el delito que se perfecciona es el contemplado en el artículo 202 del Código Penal en el que el bien jurídico protegido es precisamente la intimidad. En cambio el bien jurídico protegido en el delito de usurpación es la posesión, es decir una relación especifica del propietario o poseedor legitimo sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de su condición de tal en ella.

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, Sentencia 221/2015 de 5 de Octubre, resulta necesario que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente y en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión. La falta de autorización o la voluntad contraria del dueño debe presumirse iuris tantum en viviendas o fincas cerradas al igual que en espacios no edificados cuyo cercamiento revela la voluntad del dueño. Así, se estima que falta la autorización el dueño cuando queda exteriorizada por 'los perceptibles signos de fractura de los elementos e cierre dispuestos por la propiedad para evitar el acceso indeseado' ( SAP Navarra 2.7.2002).

Se requiere además de una manifestación inequívoca y expresa de la autorización otorgada por el titular. Por eso, no sirve de excusa la dificultad de su obtención por parte del ocupante: El autor ha de actuar sin la autorización debida, siendo en principio indiferente que el propietario o titular desconozca lo sucedido o esté ausente, o cualquier otra dificultad para obtener la autorización.

Debe constar la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', que en tal caso deberá ser expresa. Sin embargo, en contra de lo manifestado por el apelante en su escrito de recurso, la norma penal no exige expresamente como requisito del tipo, el requerimiento previo de abandono.

En este caso, se dan los elementos del tipo. Por un lado, se ha acreditado con suficiencia que la titular de la vivienda nunca dio autorización para su uso. Por otro lado, también consta que la recurrente, a pesar de tener constancia de que ocupaba una vivienda ajena sin autorización, han permanecido en ella. Por lo tanto, ni ha existido aplicación indebida del artículo 245 del Código Penal ni ha existido error alguno en la valoración de la prueba. La condena establecida en la sentencia de instancia lo ha sido en base a prueba de cargo suficiente y rectamente apreciada, lo que nos lleva a la confirmación de la misma, con desestimación de este motivo del recurso.



TERCERO.- La apreciación del estado de necesidad, que pide la recurrente, desplaza la carga de la prueba a la defensa, no bastando con su mera alegación, pues como toda circunstancia eximente ha de quedar tan acreditada como el hecho punible.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de octubre de 1998, 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente son: 1. Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

2. Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

3. Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

4. Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

5. Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que nos llevan a considerar existente el estado de necesidad: La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y en la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Pues bien, aun cuando admitamos que la situación económica de la denunciada es precaria, es lo cierto que ello por sí solo y aun cuando tenga a su cargo un hijo, la recurrente no puede justificar el delito, pues, como señala el Juez a quo, no se ha acreditado que hubiera acudido a otros medios para obtener el disfrute de una vivienda. La inscripción de la solicitud de una vivienda en la EMVS del Ayuntamiento que se aportó en el juicio era de fecha muy reciente, cuando la denunciada ya tenía conocimiento de la citación para juicio.

No se ha acreditado pues ni un peligro inminente y real, no consta alguna perdida repentina de ingresos o actividad laboral, u otro grave contratiempo patrimonial, ni tampoco que no hubiera algunas otras vías alternativas, institucionales o familiares, de hacer frente a la situación, antes de entrar y permanecer en una vivienda en contra de la voluntad de su propietario y que, además, se ha mantenido en el tiempo, todo lo que impide la apreciación de la exención de responsabilidad de estado de necesidad.



CUARTO.- En último lugar, todas las alegaciones efectuadas por la representación de la apelante sobre el principio de intervención mínima del Derecho Penal y la contradicción que supone la penalización o criminalización de conductas como la presente con la existencia de otras instancias a las que recurrir, a pesar de su elocuencia, pertenecen al ámbito de la política criminal y no de un recurso frene a una sentencia en la que, únicamente, se aplica la ley en sus estrictos términos y de conformidad con el principio de legalidad que impera en el Derecho Penal.



QUINTO.- No apreciándose mala fe en los recurrentes y conforme a lo previsto en el artículo 239 de la LECRIM se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

FALLO Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por Emma contra la sentencia dictada en el juicio por delito leve número 2476/17 del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, de fecha 30 de abril de 2018, que, en consecuencia, se confirma íntegramente, declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.