Última revisión
07/11/2019
Sentencia Penal Nº 502/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10243/2019 de 24 de Octubre de 2019
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 21 min
Orden: Penal
Fecha: 24 de Octubre de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 502/2019
Núm. Cendoj: 28079120012019100574
Núm. Ecli: ES:TS:2019:3383
Núm. Roj: STS 3383:2019
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 24/10/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10243/2019 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 02/10/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco
Procedencia: T.S.J.MADRID CIVIL/PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MPS
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10243/2019 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Andres Palomo Del Arco
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
D. Pablo Llarena Conde
En Madrid, a 24 de octubre de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma número 10243/2019, interpuesto por
Interviene el
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.
Antecedentes
'Ha resultado probado y así se declara que sobare las 05:40 horas del día 8 de diciembre de 2017, el acusado, Roman, con pasaporte de Ecuador NUM000, nacido el NUM001 de 1978, y carente de antecedentes penales, llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas en el vuelo NUM002 de la compañía Air Europa, procedente de Lima (Perú), llevando en su equipaje, consistente en una maleta con ruedas de color negro, 12 botes de productos de cuidado e higiene corporal que contenían una sustancia pastosa, con peso neto total de que, analizada resultó ser cocaína, con un peso neto total de 6.784,20 gramos con una riqueza de entre 49,3 y 66,5%, lo que equivale a 4.211,05 gramos de cocaína pura, que estaba destinada a su distribución a terceras personas y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de venta de 215.364,10 euros.
El acusado se halla privado de libertad por esta causa desde el día 9 de diciembre de 2017'.
'Condenamos a Roman como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, Y EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: SIETE AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 400.000 euros y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga intervenida.
Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa'.
'DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Procuradora Da María Cruz Ortiz Gutiérrez, en nombre y representación de D. Roman, CONFIRMANDO la sentencia dictada el 29 de Mayo de 2018 por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid; sin especial imposición de las costas de este recurso'.
Fundamentos
En esencia, por serle intervenida en su equipaje, en al Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas en el vuelo procedente de Lima (Perú), doce botes de productos de cuidado e higiene corporal que contenían una sustancia que analizada resultó contener 4.211,05 gramos de cocaína pura.
1. Formula un motivo por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 847.1.a), en relación con el artículo 850.1º LECr, por haberse denegado una diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma se considera pertinente y cuya denegación supone la causación de indefensión al acusado.
Se refiere el recurrente a la denegación de la práctica de la prueba por la cual interesaba que se requiriera a través del Ministerio de Justicia, mediante auxilio judicial internacional, a los responsables de seguridad del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez de Lima, Perú, para que remitieran la grabación de la totalidad de las cámaras de video- vigilancia del interior de dicho aeropuerto del día 7 de Diciembre de 2017; fecha en que el recurrente se encontraba en dicho aeropuerto, facturando su equipaje para viajar a Madrid- Valencia.
Argumenta que ello hubiera permitido justificar que ni en el momento de examen por la policía portuaria ni en la facturación del equipaje, se encontró la supuesta droga en la maleta del acusado; es decir, que ni los escáner de facturación ni los perros de la policía aeroportuaria detectaron nada; y ello entiende acreditaría la veracidad de su declaración, que los botes no eran suyos, que alguien ajeno los introdujo en su equipaje.
2. Sucede que la resolución que accede al control casacional es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia resolviendo el recurso de apelación; y es frente a la misma, donde el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.
Y en sede valorativa, el recurrente ya ha obtenido adecuada y razonada respuesta cuando la resolución recurrida en su quinto fundamento, donde además de reprochar la falta de concreción, le indica con absoluta lógica:
La práctica de tal prueba sólo acreditaría que el acusado facturó su maleta con normalidad y que los perros que pudieran estar en tal zona nada detectaron, pero ello no quiere decir que el acusado no transportase en el interior de su maleta una elevada cantidad de cocaína, simplemente que no fue detectada, tal vez por ir oculta dentro de unos botes.
De otra parte, en modo alguno puede pretenderse que las cámaras hubiesen recogido la grabación de todo el decurso temporal de la maleta del recurrente en el aeropuerto, cualesquiera que fuera la dependencia por la que transitasen.
3. En este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige '...demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia' ( STS núm. 1023/2012, 12 de entre otras muchas). Doctrina igualmente expuesta por el Tribunal Constitucional ( SSTC 178/1998 ó 232/1998). En cuya consecuencia debe desestimarse el motivo, pues no justifica el recurrente la necesidad de la práctica de la prueba denegada y menos aún, su incidencia en el fallo.
1. La errónea valoración de las pruebas, la afirma evidenciada por los siguientes documentos que entiende acreditan la equivocación del Juzgador:
i) Folios 2 y 3 de las actuaciones, parte del atestado, donde consta una diligencia de pesaje de las sustancias incautadas por la Policía en el Aeropuerto de Barajas.
ii) Folios 40 a 43, Acta de pesaje y muestreo de sustancias remitido por el Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Barajas al Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid. Justificante de entrega de la droga al Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas del Área de Sanidad de Madrid.
iii) Folios 48 a 51, Informe analítico de sustancias decomisadas.
iv) Folio 52, Diligencia de Valoración de drogas.
Como señala el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación, el recurrente no precisa qué apartado fáctico resulta erróneo o qué laguna fáctica debe ser colmada a partir de esos documentos; aunque deviene obvio que toda su argumentación pivota sobre la base de las discordancias entre los diferentes pesos de la sustancia intervenida por los diferentes organismos públicos que han ocupado o recibido la droga.
Cuestión nuclear sobre la que igualmente sustenta el tercer motivo, por quebranto del principio de presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías; cuestiona la cadena de custodia de la sustancia intervenida, poniendo en duda en la mismidad entre lo incautado y analizado.
Aunque los documentos invocados como sustento del artículo 849.2º, que son los alusivos al momento de la incautación de la sustancia y aquellos que reseñan recepción, pesaje y análisis de la misma; ahora los impugna y considera nulos por infracción de la cadena de custodia, al desconocer cómo se ha producido la manipulación de los botes incautados para que pesaran dos kilos más en el laboratorio que en la Comisaría del aeropuerto. Se queja de que no se valorasen las explicaciones que dio el acusado en el Juicio Oral y a lo largo de todo el proceso, que la maleta no estaba precintada ni candada, que podía abrirse sin problemas, que los perros policías en el aeropuerto de Lima no detectaron nada en la maleta y que la misma fue accesible a cualquiera. Y considera una presunción contra reo el entender que el error se produjo en el pesaje en aduanas o en la transcripción del peso, dado que las mismas no encuentran acreditación ni justificación objetiva alguna.
2. Lógicamente, mal se entiende que invoque determinados documentos como auténticos y a la vez afirme su nulidad. Pero en todo caso, el motivo por
3. En sede de presunción de inocencia, la cuestión a dirimir, es si la sustancia intervenida al recurrente por la Policía Nacional en el puesto fronterizo del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, es la misma que ha sido recepcionada por la Administración sanitaria (Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas) y de la cual se extrajeron las muestras enviadas al Laboratorio de Estupefecientes de la A.E.M.P.S. que realizó el dictamen pericial, que concluyó en dictamen analítico, su identificación como cocaína, con la diversa pureza allí recogida.
Habitualmente, esa identidad o mismidad, viene acreditada a través de la adecuada continuidad de la cadena de custodia. La sentencia de esta Sala núm. 541/2018, de 8 de noviembre, con cita de otras varias, sintetizaba así la doctrina jurisprudencial en relación a la cadena de custodia:
- No es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez.
- Constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba.
- No es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso; dicho de otro modo, no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.
4. En autos, existe un dato discordante, que mientras al Servicio de Inspección Farmacéutica, que después envía las muestras al Laboratorio, llega una bolsa precintada con los doce botes que se describen como intervenidos en la aduana, cuyo pesaje bruto transcrito es de 7.958,7 gramos, el pesaje bruto de los doce botes intervenidos al acusado en la aduana de BARAJAS se indica que era de 5.660 gramos (2.298,7 gramos más).
Esto ya es ponderado por el criterio mayoritario de la sentencia de apelación que indica:
La prueba practicada en el juicio sólo permite afirmar que la sustancia que fue ocupada en el interior del equipaje del acusado es la misma que fue analizada por el servicio de Inspección de Farmacia. Ello es así porque tal sustancia fue recogida del equipaje del acusado, introducida en una bolsa y guardada en un bunker que está cerrado y vigilado. La sustancia intervenida al acusado fue extraída del bunker y transportada por uno de los agentes que ha declarado en el juicio e hizo entrega de la misma en el servicio de Inspección de Farmacia, donde fue recepcionada con normalidad, comprobando que lo recibido coincidía con lo especificado en el oficio remisorio, pesando la sustancia. De modo que la sustancia no pudo ser objeto de manipulación alguna, y no existe duda alguna de que la sustancia que fue ocupada en el interior del equipaje del acusado es la misma que ha sido analizada por el servicio de Inspección de Farmacia. Es cierto que aparece una diferencia notable entre el pesaje realizado en el aeropuerto y en la Inspección de Farmacia, lo que debe responder al tipo de báscula empleada por los agentes de la Policía Nacional, que es de tipo comercial y no de precisión, así como a su estado de conservación y mantenimiento, haciendo un pesaje erróneo o equivocado, o bien el error se ha cometido en la trascripción del peso. Es cierto que los agentes no habían tenido problemas con la báscula del aeropuerto en otros pesajes, como manifestaron en el juicio, pero lo cierto es que en el caso de autos ese error o equivocación se produjo, ya en el pesaje, ya en la trascripción del mismo.
En este sentido el auto del Tribunal Supremo de 18 de Julio de 2013 establece para un supuesto de diferencia de pesos entre 2.575 gr. y 2.128 gr.:
También son relevantes las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Junio y 25 de Julio de 2018 que señalan:
También se ha dicho anteriormente que el proceso que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones, y que la parte apelante se limita a decir que no coincide el peso de la sustancia intervenida y la analizada, suponiendo que por ello se ha producido una manipulación, pero ningunas prueba ha interesado al efecto. Señala la parte apelante que los peritos hablaron de la posibilidad de una manipulación, pero ello no es así, pues en cuanto a la diferencia de peso manifestaron en el juicio que no podían explicarlo porque no sabían en qué condiciones se hizo el pesaje en el Aeropuerto. La alegada supuesta manipulación no es más que una mera suposición de la parte apelante, carente de cualquier soporte probatorio.
En consecuencia, no se ha roto la cadena de custodia y tampoco puede prosperar ninguna de las nulidades solicitadas por la parte apelante, pues todas las diligencias que entiende nulas han sido ratificadas en el acto del juicio y explicadas por los intervinientes.
Motivación que complementa la detallada en instancia con similar contenido, donde destaca:
Cierto es que existe esa considerable diferencia en el peso, pero también lo es que las sustancias intervenidas aparecen perfectamente descritas tanto por los agentes que realizan la incautación con por las peritos que las reciben en la Agencia, figurando no solo en sus declaraciones, sino en los documentos obrantes en las actuaciones, y que, pese a ser impugnados por la defensa, han sido ratificados en el plenario, perfectamente identificados.
La explicación es racional y por ende debe ser mantenida en casación. Tanto más dada la plasticidad de las fotografías aportadas del momento de la intervención, donde además del contenido de la maleta, también muestran los doce envases, donde se aprecia su forma, color y letreros de las etiquetas, que coinciden íntegramente con las descritas en el acta de recepción del Servicio de Inspección Farmacéutica, donde en todos los casos la sustancia que contienen se describe como 'pasta blanquecina', menos en el caso de los decomisos números 9 y 10, que se menciona como 'líquido marrón'.
No sólo las fotografías, sino también en la descripción de efectos en el atestado inicial, obra idéntica descripción:
- CUATRO BOTES DE Body Lotion de la marca 'CELEBRETY LOVE'.
- DOS BOTES DE Menta de Cola de Caballo de la marca 'FOREVER'.
- UN BOTE de Almond Milk de la marca 'MISTY'.
- UN BOTE de Jabón Líquido de la marca '
- UN BOTE de Crema Corporal natural de la marca 'FOREVER'.
- TRES BOTES de Body Lotion de la marca 'ESTIVES'.
Dada la identidad de la forma de los envases y etiquetado, la conclusión más racional es que se trata de los mismos efectos; especialmente cuando no se trata de marcas conocidas en nuestro país; mientras que las diferencias en el pesaje, pudieron derivar de cualquier error, como no pesar algún bote cuando se repetía la marca o no sumar el peso de los botes que en algún listado se encontraran en la página siguiente (vd. folio 42 de las actuaciones donde aparece que se cierra el listado de los pesajes, pero sin embrago continua en el folio 43); y así, valgan como ejemplos, la suma del peso de los botes numerados como 3, 10, 11 y 12, que otorga la cifra de 2.297,1 gramos, cantidad prácticamente idéntica (apenas gramo y medio de diverso de la diferencia esgrimida por el recurrente); o la suma del peso de los botes 3, 4, 10 y 12, precisa y plenamente coincidente de 2.298 gramos, la diferencia entre los 7.958 gramos que se afirma del pesaje en el acta de recepción en el Servicio de Inspección Farmacéutica y el que se indica en el pesaje bruto de esos doce botes intervenidos al acusado en la aduana de BARAJAS, donde se indican 5.660 gramos.
En definitiva, como informa el Ministerio Fiscal, se trata de una cuestión de valoración de la prueba practicada en cuestión que ha centrado la atención tanto del Juzgador en primera instancia como del Tribunal de apelación, donde de manera motivada descartan la posibilidad de manipulación alguna añadiendo dos kilos de droga a lo que fue pesado en la intervención. Explicación que posibilita afirmar en lógica conclusión que la droga que recoge el Servicio de Inspección Farmacéutica, de la que envía muestras a analizar al Laboratorio es exactamente la misma que trajo el acusado desde Perú.
Obviamente, la también alegación de defensa que le fueran introducidos los envases en el aeropuerto, desconociendo que los portaba, sobrepasa cualquier atisbo de racionalidad. Nadie confía mercancía por doscientos mil euros en forma que pierda todo el control sobre la misma, ni nadie viaja con una maleta prácticamente vacía, con hueco precisamente para doce envases diversamente agrupados, de prácticamente ocho kilogramos de peso. El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia Pablo Llarena Conde
