Sentencia Penal Nº 503/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 15 de Julio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 503/04

Iltmos. Sres.:

Ilmos. Sres.:

Presidente : D. José de Madaria Ruvira

Ponente : D. José Manuel Valero Díez

Magistrado : Dª Mercedes Matarredona Rico

En la ciudad de Elche, a quince de Julio de dos mil cuatro.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2.003, pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Elche, en Procedimiento Abreviado por delito robo con intimidación en el Juicio Oral nº 423/02, habiendo actuado como partes apelantes Gonzalo, representada por el Procurador Sr. D. Pascual Moxica Pruneda, y defendida por el Abogado Sra. Soriano Martínez, y como partes apeladas el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se admiten los hechos probados de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice:

1.- Se condena a Gonzalo como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de tres años y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Se condena a Gonzalo como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas , a las penas de dos años y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

3.- Se le impone al acusado Se condena a Gonzalo por cada uno de los dos delitos la prohibición de aproximarse a D. Gabino a menos de quinientos metros en el plazo de un año.

4.- Se condena a Se condena a Gonzalo al pago de las costas procesales.

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el organismo decisor, por la representación legal del condenado , el presente recurso, que sustancialmente fundó en que su patrocinado no era autor de delito alguno, solicitando se dictara en esta alzada sentencia absolutoria, con declaración de las costas de oficio en ambas instancias, y que se solicitó prueba testifical no practicada en el acto del juicio.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dio traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y , una vez examinados, se dictó Auto en fecha 1 de Junio de 2.004, no admitiendo la testifical solicitada; se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día de la 13 de Julio de 2.003 .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- No han de prosperar los argumentos del recurrente referentes al error en la apreciación de la prueba por el Juzgador de Instancia, ya que al regir en el ámbito de lo penal el principio de inmediación en su más amplia extensión, plasmado en los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el referido principio con el subsiguiente conocimiento directo que de los hechos ha tenido el Juez de Instancia, con plena guarda de los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, impone que en principio se deban tener por ciertos los hechos declarados probados en la sentencia impugnada , a tenor de unas pruebas que han sido apreciadas en conciencia conforme dispone el artículo 741 de la Ley Rituaria , mientras en su apreciación no se infrinjan los principios de la lógica, las reglas de la experiencia o los conocimientos científicos (SS. TS de 2 y 15 de febrero, 20 de marzo y 9 de mayo de 1990, entre otras) y siempre cuando tal declaración fáctica no resultare incompleta, incongruente o contradictoria en si misma o hubiere sido desvirtuada por alguna prueba que se hubiere practicado en primera instancia o en esta segunda alzada por imposibilidad de haberlo sido en la primera. Máxime cuando como indican las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1997 y 1 de junio de 1995, la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia , habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes , tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim . De ahí , y por las razones que da la propia Resolución apelada, el Juzgador de instancia ha dado mayor prevalencia a las declaraciones sumariales de la víctima que a las del acusado y a las del otro testigo respecto del que se infiere cierta duda de credibilidad al reconocer que hace ya algunos años que no vive en Crevillente y que llevó al Juzgador incluso a preguntarle si alguien le había llamado de Crevillente en relación con este juicio.

Insistiendo en esta doctrina la STS de 25 de marzo de 2003 al afirmar que "Asimismo, las recientes SSTC 167/2002 , de 18 de septiembre, 170/2002, de 30 de septiembre, 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la Resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación , dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia." ... esta Sala ha afirmado reiteradamente (Sentencias 272/1995 de 23 de Febrero de 1995 y 515/1996 de 12 de julio de 1996, entre otras muchas) que "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal Sentenciador que la declaración exculpatoria del acusado, constituye una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por parte de otro que no gozó de aquella inmediación, y por tanto, ni vio ni oyó la prueba practicada en su presencia.".

Por otra parte, como dice la Sentencia 116/1998 , de 2 junio, del Tribunal Constitucional, que «conviene destacar, en primer lugar, cómo el deber de motivación , en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (STC 14/1991 ), es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla (SSTC 28/1995 y 32/1996 ) (SSTC 66/1996, fundamento jurídico 5.º, y 115/1996, fundamento jurídico... En particular , hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la Sentencia de instancia que era impugnada (S.S.T.C. 174/1987 , 146/1990, 27/1992, 11/1995 , 115/1996, 105/1997, 231/1997 o 36/1998 ."

SEGUNDO.- En este caso que nos ocupa , la Sala, una vez examinada la causa, considera que la respuesta recibida en la instancia por el aquí apelante es correcta y plenamente ajustada a derecho , sin que en esta alzada podamos añadir nada nuevo a las razones ya expuestas en la resolución y a cuya fundamentación nos remitimos, salvo la siguiente precisión: dice la STS de 11/03/04 que "para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 y ST.C. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba , ni cabe ser considerada. Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario , esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario deber recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales. La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral. La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SS.T.C. 137/1988 y 161/1990 ). En todo caso, lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial. Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo o , en su caso, del coimputado, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la Sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del Derecho a la presunción de inocencia. En primer lugar , por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC 153/97 de 29 de septiembre , 115/98 de 1 de junio y SSTS de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración incriminatoria del coacusado que le doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral. En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito , es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (S.S.T.S. de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ) , pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.".

En este caso, las preguntas realizadas a la víctima evidencian que el tema de la contradicción de declaraciones se puso de manifiesto en el acto del Juicio oral, ya que a preguntas del MF, afirmó que quería corregir lo de que llevaba navaja porque fue un fallo suyo debido a los nervios y lo dijo porque pensaba que le iba a pegar o a robar. En cuanto a los rodillazos , afirmó que no era cierto y si lo dijo fue porque estaba asustado. Ante esta contradicción el Juzgador de instancia, a la vista del terror que a la víctima inspira el acusado , consideró, a juicio de la Sala acertadamente, que ese miedo estaba claramente influyendo en su declaración en el Juicio oral y que la verdad residenciaba en las declaraciones sumariales. Para confirmar esta apreciación recordó, con carácter de corroboración periférica, que el informe médico forense y el parte de urgencias confirmaban las lesiones causadas al ofendido en el segundo de los incidentes y, también, que el acusado ante la Guardia Civil manifestó "que en el momento en que salga le piensa dar un navajazo al denunciante rajándole la barriga de arriba abajo..." , manifestaciones cuya veracidad el propio acusado reconoció a presencia judicial, y que, junto con las detenciones por agresiones, resistencia y amenazas a agente de la autoridad, confirman su fuerte agresividad y la disponibilidad por el mismo de objetos de esa naturaleza.

TERCERO.- Consecuentemente con lo razonado evidentemente no procede la absolución del acusado recurrente, pero pedido lo mas examinaremos si es viable lo menos, es decir , estimar la atenuación prevista en el art. 242. 3 del CP . Dice la S.T.S. de 25 enero de 2002 que el "recurrente no alegó en debida forma la pretensión estimatoria de la atenuación, al objeto de brindar posibilidades a las demás partes procesales (particularmente el Ministerio Fiscal), de debatirla y contradecirla. Mas, habiendo sido introducida en el debate del plenario, todavía cabría su estimación de haber reflejado el Tribunal la base fáctica, que propiciara su apreciación.".

Por su parte la ST.S. de 4 de junio de 2001 afirma que "han de poder calificarse como de "menor entidad" aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima , siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad. De modo especial han de considerarse aquellos supuestos en que las propias circunstancias concurrentes determinan, ya desde el propio planteamiento de la acción, la escasa cuantía de la sustracción, como sucede en los casos, lamentablemente frecuentes entre jóvenes , en que la intimidación se dirige únicamente a la sustracción de una cazadora, un reloj o una pequeña cantidad de dinero. Sin minimizar la gravedad , es lo cierto que dar a estos supuestos el mismo tratamiento penal que a un atraco bancario a mano armada, ( art. 242.2º ) por el hecho de que ocasionalmente se exhiba un palo o una navaja, implica tratar igualitariamente conductas con un disvalor jurídico muy distinto, vulnerando el principio de proporcionalidad. Es por ello por lo que el legislador, muy razonablemente, palia la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas , atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del art. 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de esta "menor entidad", valorando las circunstancias que la norma señala.".

Y la de 27 de junio de 2002, también en un supuesto de robo con navaja, nos aclara que "el carácter excepcional de la compatibilidad de la apreciación del párrafo segundo del art. 242, empleo de medios peligrosos , y la del párrafo tercero, entendido como tipo atenuatorio por la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes, únicamente cuando el tribunal aprecie una disminución realmente del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. (SSTS 1360/99, de 2 de octubre , 663/2000, de 18 de abril ). Señalado lo anterior el juego de la compatibilidad de los dos últimos párrafos del art. 242 del Código Penal deben ser interpretados desde la pena básica del robo con intimidación, entendiendo que la menor entidad rebaja la pena del tipo básico y, sobre ella , procede imponer la pena en su mitad superior en aplicación del párrafo segundo que agrava. Esto es, la pena tras reducir en un grado la pena prevista en el tipo básico del art. 242 es la que media entre 1 año y 2 años de prisión concurrente la agravación del párrafo segundo procede imponer la pena en su mitad Superior, de 1 año y 6 meses a 2 años.".

En este caso, el Tribunal de instancia ha reflejado una base fáctica que impone la aplicación de tal norma atenuatoria, ya que en los hechos probados nos dice que el acusado "sobre las 17 horas del 12 de mayo de 2001, se aproximó a D. Gabino en el Paseo Fontenay de Crevillente, y exhibiéndole una navaja le exigió que le entregase dinero para gasolina respondiendo de aquél que no tenía dinero, por lo que el acusado le registro y arrebató 500 Ptas." , y ello nos permite revisar la proporcionalidad de la pena en función de la concreta conducta desplegada por el acusado en la ejecución del delito de robo con intimidación por el que fue condenado.

Pues bien , de ese relato histórico de hechos probados se infiere que los ingredientes que obligan a configurar tal tipo delictivo se dieron en el grado mínimo: el acusado simplemente se limitó a exhibir una navaja sin acompañar a tal gesto de manifestaciones o expresiones que redundaran en el acto intimidatorio; el robo se produjo en un parque público; se tata de jóvenes de no más de 18 años y la intención era obtener dinero para gasolina, sustrayéndose sólo 500 Ptas; el acusado actuó solo y finalmente el perjudicado ha renunciado a las acciones penales y civiles que le correspondían. Por todo ello se aprecia una menor intensidad de la intimidación ejercida con la consecuente aplicabilidad del art. 242. 3 del CP, procediendo rebajar la pena a la de 2 años, que se impone en esta cuantía por las mismas razones ya expuestas en la Resolución apelada a las que nos remitimos.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. D. Pascual Moxica Pruneda, en nombre y representación de Gonzalo, contra la Sentencia del juzgado de lo Penal número 1 de Elche, de fecha 18 de diciembre de 2003, que revocamos en el único particular de reducir la pena de prisión para el robo con intimidación a la de 2 años más accesorias legales, se confirma la Sentencia en todo lo demás.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.