Sentencia Penal Nº 503/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 305/2010 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 305/10-1ª

Procedimiento nº 46/10

Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 503/10

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO D. JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

MAGISTRADO D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ SARABIA

En BILBAO (BIZKAIA), a 17 de junio de 2.010.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 46/10 ante el Jdo. de lo Penal nº 4 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE TRAFICO DE DROGAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD contra Gustavo , con NIE NUM000 , nacido en Wahran (Argelia) el día 2 de abril de 1981, hijo de Haware y de Aicha, representado por el Procurador Sr. JOSÉ ARZUA AZURMENDI y defendido por el Letrado Sr. ÁNGEL ANTONIO FREIJO RUIZ, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ SARABIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 28 de abril de 2.010 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: "ÚNICO.- Que Gustavo , mayor de edad, sin antecedentes penales, sin residencia legal en España y con arraigo familiar, sobre las 17:15 horas del 15 de diciembre de 2008 se encontraba en la puerta del Bar Jai sito en el nº 41 de la calle San Francisco de Bilbao cuando entregó a Rubén un trozo de hachish (resina de cannabis) de un peso de 2,715 gramos recibiendo a cambio por parte del anterior la cantidad de 10 euros, momento en el que fue interceptado por los agentes de la Ertzaintza.

Tras dicha actuación se procedió por parte de los agentes a realizar un registro corporal de Gustavo encontrándole 12 trozos de hachish (resina de cannabis) de un peso de 6,403 gramos destinados a su ilícita transmisión a terceros, un billete de 20 euros, dos billetes de 10 euros y dos monedas de 20 euros.

La resina de cannabis o hachish es una sustancia estupefaciente incluida en la lista IV de las anexas a la Convención Única sobre estupefacientes de las Naciones Unidas de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Las sustancias intervenidas en la presente causa hubieran alcanzado en el mercado negro un valor de 40,66 euros." La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Gustavo como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE TRÁFICO DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHENTA EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días de privación de libertad y costas.

Se acuerda el decomiso de los efectos, dinero y la sustancia estupefaciente incautada así como la destrucción de la misma."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Gustavo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se mantienen y aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Determina el artículo 790.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que el recurso de apelación deberá contener las alegaciones que el recurrente considere oportunas, expuestas de manera ordenada, y referidas a los motivos de: quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, se alza en esta instancia Gustavo , condenado en la instancia por un delito contra la salud pública, como parte apelante, aduciendo como motivos de impugnación: error en la valoración de la prueba , al entender que la prueba de cargo de la que se sirve el Juzgador descansa fundamentalmente en la declaración de los agentes de la Ertzaintza, señalando que no existen contradicciones entre sus testimonios, unido al resto de la prueba, el testigo niega que el acusado vendiera la droga, y éste señala con reiteración que la que poseia era para autoconcumo, alegando además vulneración de la presunción de inocencia ya que considera que los hechos probados no se encuentran avaladas por prueba de cargo., y termina solicitando que se dicte Sentencia en esta alzada, por la que revoque la de la instancia, y se absuelva al apelante y alternativamente se imponga la pena mínima de un año de prisión.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, en la presente resolución impugnada, se aprecia, que por el Juzgador de instancia, se considera probado la existencia de un delito contra la salud pública en su modalidad de trafico de drogas. Entiende el Juzgador a quo, que ello ha resultado así acreditado, por las testificales practicadas en los agentes de la Ertzaintza que han declarado en el acto del juicio, unido a las contradicciones del acusado y testigo, los primeros observaron directamente la transacción de la sustancia estupefaciente, como la intervención del acusado en la mismas, y que merecen al juzgador a quo pleno valor probatorio.

En este sentido, ha de traerse a colación, para resolver este único motivo de impugnación, la finalidad del recurso de apelación, que está configurado como instrumento de subsanación de errores graves de hecho, y las infracciones legales en que pueda haber incurrido el Juzgador a quo o de instancia, que a la sazón, es quien, en mejor medida, puede valorar en conciencia la apreciación de las pruebas de conformidad al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el principio de inmediación.

Y si bien es cierto que el Tribunal ad quem en el ejercicio de sus facultades revisoras, con ocasión del recurso de apelación, goza de la misma posición que el que resolvió en primera instancia, en cuanto a la posibilidad de reevaluar la actividad de este último, de acuerdo con lo razonado en Sentencia, revisando los hechos, y en algunas ocasiones, las pruebas; es más cierto aún, que de estas últimas, y en lo atinente a las personales, el Órgano Judicial de apelación, se subordina a la limitación impuesta por el principio de inmediación que impide valorar como prueba de cargo, aquello que no ha sido presenciado, por virtud del artículo 24 de la Constitución, y como así se constata en la STEDH de 27 de junio del 2000 en el Caso Constantinescu contra Rumanía , o la STEDH de 25 de julio del 2000 en el Caso Tierce y otros contra San Marino , o bien, la STC nº 167/2002 de 18 de septiembre , o la STS nº 251/2004 de 26 de febrero , acogida esta última, en otras Sentencias de esta misma Sección, como las dictadas en fecha de 11 y 02 de octubre, ambas del 2006.

CUARTO.- Dicho lo anterior, y sobre el caso de autos, se fundamenta el apelante para sostener la absolución del acusado, error en la apreciación de la prueba, analiza la prueba practicada y llega a la conclusión opuesta, alegando además de error en la valoración de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia, así como el principio in dubio pro reo. Además de la incompatibilidad en cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia, debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS 20.3.91 ).

Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( SSTS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 ,. 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

Y en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina del TS en orden a su vulneración, precisa, STS 16.4.2003 , que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso 28.2.2003).

Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales ( STS 26.9.2003 ).

Examinados los autos elevados ante esta Sala para su conocimiento, y respetándose en cualquier caso el principio de inmediación personal del Juzgador a quo, se comprueba cómo, en relación a los hechos enjuiciados, consta que en el acto del juicio se practicó la declaración de los agentes de Policia que han reiterado sus anteriores testimonios en cuanto a la transacción llevada a cabo entre el acusado y el testigo Rubén , señalando de forma clara y precisa que observan directamente como entre ellos se intercambian algo y sin perderlos de vista les identifican y les piden que les enseñen lo que tienen en las manos, y se acredita que el acusado tenia diez monedas de un euro y el testigo un trozo de hachis. Frente a tal prueba contundente, existen las distintas versiones del acusado en las distintas fases procesales como la contradictoria manifestacion del testigo, otorgando mayor credibilidad al testimonio de los agentes, explicitando y motivando de forma detallada en la sentencia el Juzgador de instancia. En atención a ello no puede admitirse que se haya vulnerado la presunción de inocencia, como tampoco el principio in dubio pro reo, por cuanto en la motivación y fundamentación de la sentencia no existe pasaje alguno que indique que el Juzgador de instancia ha albergado duda alguna en cuanto a la participación del acusado. De otra parte tampoco se advierte error alguno en la valoración de la prueba realizada por el organo a quo, sin que se apunte en el escrito del recurso en que extremo concreto ha errado el Juzgador, salvo en cuando a la parcial valoración de la prueba que realiza el recurrente. En este sentido, se comparte la valoración de la prueba que ha realizado el juzgador a quo en tanto que no se advierte contradicción o arbitrariedad. Las alegaciones que realiza el apelante únicamente ponen de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha re realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos del delito contra la salud pública todo ellos y razonando adecuadamente, desde la perspectiva de la normativa aplicable, los motivos que la llevan a estimar que concurren en los testimonios de los agentes de la Policia los requisitos o garantías que determinan que las tenga por veraces y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia que opera a favor del acusado

En conclusión pues, ha de afirmarse y reiterarse que, el Juzgador de Instancia ha realizado una labor ordenada y lógica, valorando en conciencia todas las pruebas practicadas, y ante su verosimilitud, conforme a su apreciación personal en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha dictado la decisión condenatoria impugnada, sin que esta Sala, al margen de tal valoración personal, haya apreciado arbitrariedad o discrepancia alguna, entre los fundamentos de su decisión, y lo constatado en los autos elevados en esta alzada; por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado.

QUINTO.- en cuanto a la extensión de la pena, ésta se ha motivado de forma adecuada por el Juzgador de Instancia, precisando que se toman en cuenta la inexistencia de antecedentes penales, la menor gravedad del hecho delictivo, si bien se exaspera la pena a quince meses de prisión en su grado mínimo, y cercana al mínimo legal, no encontrando esta Sala razones para apartarse del criterio del Juzgador de instancia que estima ponderado y adecuado a las circunstancias del hecho y del autor.

De todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida en su integridad declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta el siguiente:

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de apelación formulado por la representación procesal de Gustavo contra la Sentencia de fecha 28 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao, en el PA 46/10 , y CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demas partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.