Sentencia Penal Nº 503/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 55/2011 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 55/11

Procedimiento Abreviado nº 282/10

Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a trece de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por el Ministerio Fiscal y por las representaciones procesales de Rodolfo y de Jose Miguel contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día veinte de enero dos mil once (erróneamente consta año dos mil diez) por el/la Ilmo./a. Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Rodolfo como autor de un delito de lesiones por imprudencia ya definido en concurso ideal con una falta de malos tratos a la pena de 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y dos días de localización permanente. Y con las costas por mitad. Que debo condenar y condeno a Jose Miguel como autor de un delito de lesiones por imprudencia ya definido en concurso ideal con una falta de malos tratos a la pena de 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y dos días de localización permanente .y con las costas por mitad, excluyendo las de la acusación particular".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada que expresa:

"Son hechos probados y así se declaran que el día 16 de abril de 2005 y en torno a las 20, 30 horas y con motivo de una disputa por causa del tráfico, Jose Miguel y Rodolfo , salieron de sus respectivos vehículos, y sin que conste quien acometió a quien, se enzarzaron entre ambos y se agarraron y acabaron cayendo al suelo , resultando que Jose Miguel sufrió policontusiones y una herida incisa en el cuero cabelludo que requirió para su sanidad de ocho puntos de sutura y quedándole una cicatriz de 2 centímetros en el cuero cabelludo. Y también y como consecuencia de dicha caída, el sr Rodolfo resultó con constusiones varias y fisura costal derecha que precisó de antinflamatorios y relajantes musculares con rehabilitación funcional y tardando 25 días en sanar."

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, salvo los que queden modificados mediante los siguientes.

SEGUNDO.- Razones de adecuada sistemática imponen el análisis previo de los recursos formulados por las representaciones de los condenados en la instancia, que postulan como motivos principales la libre absolución, previamente al interpuesto por el Ministerio Fiscal que fundamenta el suyo en términos de discrepancia respecto de la calificación jurídica.

TERCERO.- La representación procesal de Rodolfo interesa la libre absolución invocando, como motivo principal, quebranto de la presunción constitucional de inocencia y objetando la valoración de la prueba efectuada.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó el Sr. Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

Como se deprende meridianamente es la testifical el soporte esencial de la prueba de cargo y de los razonamientos de la Sentencia. Al igual que cualquier otra prueba de carácter personal ser trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición.

La manifestación principal proviene del otro condenado, a la sazón también víctima de los hechos. Debe señalarse que se encuentra sentado uniformemente por la jurisprudencia que no existe en nuestro ordenamiento penal un sistema tasado de valoración de la prueba y abstracción hecha que en la inmensa mayoría de casos puede predicarse el interés directo de aquella en la causa, el Tribunal Supremo (al igual que el Tribunal Constitucional -"ad exemplum" la STC nº 195/2002 de 28 de octubre ) ha venido reconociendo la aptitud de su declaración testifical para enervar la presunción de inocencia, incidiendo en la necesaria y cuidadosa ponderación y valoración crítica del testimonio particularmente en los casos en que concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción.

El análisis del referido medio probatorio pasa en la Sentencia "a quo" por las exigencias que la doctrina de casación ha establecido para ponderar la credibilidad del testimonio de la víctima, sobradamente conocidas (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, verosimilitud y persistencia de la incriminación, vid. entre muchas otras y por todas, recientemente, las SSTS de 19 de julio y 20 de septiembre de 2007 , 16 de enero y 1 de octubre de 2008 y de 24 de abril de 2009 ).

La literalidad de las expresiones que remarca y subraya la Sentencia de instancia es en lo único que puede reparar este Tribunal de alzada, que tampoco puede separarse de la consideración de las contradicciones advertidas por el Sr. Juez "a quo" o de aquellos extremos de incierta verosimilitud, pero concluyendo en aquello que ese y la restante prueba testifical desprende: que existió mutuo forcejeo y zarandeo y que ambos cayeron al suelo.

Existe prueba apta para hacer ceder la presunción constitucional de inocencia. Como expresan últimamente las SSTS de 20 y 23 de julio de 2009 , en doctrina perfectamente aplicable a la apelación, "el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad ( SSTS 59/2009, de 29-1 ; y 89/2009, de 5-2 )".

Efectuada, en fin, la triple comprobación (a que aludía la anterior STS de 27 de diciembre de 2007 ) consistente en si hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), si ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y si ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

CUARTO.- Prosigue dicha parte procesal invocando quebranto del principio acusatorio, que llega a tildar de grave, entendiendo que se ha producido por pivotar la condena en falta de malos tratos.

Con independencia que el desglose de los títulos de imputación que hace la Sentencia de instancia será analizado con mayor profundidad al abordar el recurso del Ministerio Fiscal, debe señalarse aquí que en modo alguno cabe apreciar el vicio que se predica.

Las calificaciones definitivas acotan el "thema decidendi", de ahí que el principio acusatorio, como "correlación entre acusación y Sentencia" en afortunada expresión reiterada en la doctrina legal, toma como principal referente el "factum" que es objeto de imputación.

La invariabilidad de los hechos, que indudablemente aquí se ha producido (acometimiento mutuo, identidad de los implicados y resultados lesivos), es aquello que recalca reiteradamente la jurisprudencia. Así la STS de 5 de julio de 2001 , reproduciendo anterior doctrina de casación, al decir que "la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la Sentencia".

Por su parte, la doctrina constitucional en la STC nº 73/2007 de 16 de abril , proclama "que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación".

Más recientemente la doctrina de casación insiste en la muy reciente STS de 14 de diciembre de 2010 en que "íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar debidamente informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 C.E ., tiene su regla de oro, en casos como el presente, en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el Tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que el Tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al Tribunal valorar hechos con relevancia jurídica penal no incluidos en el acta de acusación. b) que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el Tribunal exista una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado estén contenidos en el tipo delictivo de acusación, de modo que en el calificado por el Tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse".

QUINTO.- La aparente discrepancia con la aplicación del art. 114 CP encierra no una disidencia respecto del contenido de la norma sino, de nuevo, la aseveración de la inocencia por lo que basta para su respuesta acudir a FJ 3º de la presente a fin de evitar repeticiones inútiles.

SEXTO.- Por último, objeta la representación de Rodolfo la exclusión de las costas procesales debidas a su actuación como parte acusadora.

La Sentencia recurrida establece en su postrero FJ que "son de imposición las costas por mitad a cada uno de los acusados, ex 123 y ss CP, con exclusión de las de la acusación particular que no se solicitaron ni en el escrito de acusación ni en el acto de la vista". Esto es, no se excluyen por ser su intervención temeraria, notoriamente inútil, superflua o articulando peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia, que es lo que la doctrina jurisprudencial sienta como causas de exclusión, sino por una ausencia de solicitud en la calificación que, como es de ver a folio 194 de autos, sí estaba demandada.

Es por ello que este Tribuna de alzada no pueda compartir el criterio judicial de instancia en este particular y, con estimación del motivo, deba integrar la partida denegada.

SÉPTIMO.- El motivo único esgrimido por la representación procesal de Jose Miguel viene en reproducir la invocación de legítima defensa, completa o incompleta, según calificación definitiva que curiosamente solamente tiene constancia no mediante el escrito que impone el art. 732 L.E.Crim . sino mediante reseña en los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida (dada la perseverante omisión de acta), lugar en todo caso impropio para su única consignación.

A la vista del planteamiento del recurso debe reiterarse que el substrato esencial de la misma es la necesidad de reacción ante la agresión ilegítima. Ya estableció la STS de 18 de diciembre de 2003 que "la legítima defensa, como causa excluyente de la antijuricidad, se asiente en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien la sufre. Por agresión debe entenderse "toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles", creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un "acto físico o de fuerza o acometimiendo material ofensivo" pero también "cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato", como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente".

Mucho más recientemente la STS de 16 de diciembre de 2009 sienta que "la necesidad defensiva ha sido entendida de modo enterizo y general, en el sentido de justificar la actitud de un contraataque frente a una agresión o acometimiento amenazantes que ponen en situación de riesgo el bien jurídico cuya salvaguarda deviene acuciante; la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla es de carácter instrumental, transida de especificidad y de un ámbito y consecuencias más restringidos. Si falta la necesidad de defensa será acusable el exceso extensivo o impropio, exceso en la causa, en tanto que si se halla ausente la proporcionalidad de los medios de repulsa, aparece el exceso intensivo o propio, exceso en los medios".

Este Tribunal ya ha tenido ocasión, "ut supra", de analizar la probanza practicada y no advierte error alguno en la valoración efectuada en la instancia que conduzca a conclusión distinta del mutuo y recíproco acometimiento. Esto último, con resultado lesivo de diferente entidad, es algo no discutido en el recurso sino que, como queda anticipado, lo que se sostiene allí es la reacción defensiva. Niega la Sentencia recurrida que exista esa justificación y lo hace tomando como referente la doctrina casacional que tantas veces ha abordado la situación de riña mutuamente aceptada. El tratamiento de la pelea mutuamente consentida ha experimentado un importante giro en la jurisprudencia desde postulados que excluían indefectiblemente cualquier atisbo de exención por legítima defensa (como recuerdan últimamente las SSTS de 7 de junio de 2002 , 24 de febrero de 2003 , 13 y 26 de octubre ó 2 de diciembre de 2005 , entre otras) afirmando que los contendientes que consienten en el enfrentamiento recíproco se colocan extramuros de la protección jurídica pero, como insiste el Tribunal Supremo, no puede hacerse dejación de averiguar el origen o un cambio cualitativo en la situación de los contendientes, de lo que ninguna constancia existe en el supuesto llegado a esta alzada.

OCTAVO.- El Ministerio Fiscal objeta en su recurso la calificación jurídica y lo hace reproduciendo su postura consistente en afirmar que las lesiones fueron dolosas, cuando menos mediante dolo eventual.

A partir de ese planteamiento estima este Tribunal de segundo grado que deviene obligado el análisis jurídico de los hechos desde una perspectiva anterior, donde acaso no sea de apreciar disidencia en la tesis recurrente, que no es otra que de la relación de causalidad (imputación objetiva), esto es, si realmente el resultado producido se corresponde, desde el prisma de la imputación objetiva, al acometimiento que describe la resultancia de la Sentencia "a quo".

La jurisprudencia en lo tocante a la relación de causalidad ha ido adoptando generalizadamente los postulados de la imputación objetiva. Así lo apuntaba la doctrina legal años atrás (vid. entre otras la STS de 1 de julio de 1991 ) y lo ratifica la más reciente, de la que es fiel exponente la STS de 1 de febrero de 2002 cuando expresa que "en la antigua jurisprudencia de esta Sala, y sobre el tema de la relación causal que suscita el motivo, fue teoría predominante la de la equivalencia de las condiciones, pasando después a adoptarse el criterio de causalidad adecuada. No obstante, algunas resoluciones ya introdujeron matices diferenciales en el nexo causal, cuando pretendían para restringir el ámbito de la teoría de la condición una selección entre las posibles causas con el fin de establecer la eficiente, principal o adecuada, o la más relevante. Las SS 20 May. 1981 y 5 Abr. 1983 , ya separaban en distintos planos la relación causal y la llamada imputación objetiva, que mantenía la adecuación como uno de los criterios de imputación objetiva, no el único, refiriéndose a la relevancia, a la realización del mismo peligro creado por la acción, al incremento o disminución del riesgo, o el fin de protección de la norma, todos ellos con el fin de acotar objetivamente el ámbito de la responsabilidad del agente, antes de actuar los criterios inherentes al juicio de culpabilidad que en principio se utilizaron exclusivamente para restringir el campo de la teoría de la condición. La causalidad es el nexo causal que ha de concurrir entre acción y resultado para que éste pueda imputarse al autor como hecho propio y exige la comprobación de que el resultado típico es producto de la acción pero exige además una relación específica que permita imputarle objetivamente al sujeto. La afirmación, pues, de que una acción ha causado un resultado, no es más que un presupuesto, a partir del cual hay que precisar si esa causación del resultado es objetivamente imputable a la acción causal del sujeto. El juicio de imputación objetiva exige, pues, dos elementos: la existencia de relación de causalidad natural entre acción y resultado y que el resultado sea expresión del riesgo creado y el fin de protección de la norma, de suerte que es objetivamente imputable un resultado que está dentro del ámbito de protección de la norma penal que el autor ha vulnerado mediante una acción creadora de riesgo o peligro jurídicamente desaprobado".

La exigencia primordial, en suma, de la imputación objetiva del resultado es que éste tenga lugar como concreción del riesgo creado o, en términos de la STS de 19 de septiembre de 1999 a propósito también de un delito de lesiones "el tipo objetivo del delito de lesiones requiere que el resultado producido causalmente por la acción sea la realización del peligro generado por la misma, es decir, que el resultado producido sólo puede ser imputado al autor en la medida en que no hayan concurrido con el riesgo creado por él otros riesgos que permitan explicar el resultado".

El acometimiento mutuo inicial (mediante golpes varios) se desliga, en el supuesto llegado a la presente alzada, de la desestabilización y caída donde se producen las lesiones.

Ya desde la reforma en el Código Penal derogado producida en 1983 el Legislador procuró la eliminación de la responsabilidad por el resultado derivada del principio "versari in re illicita" que hacía responder al sujeto activo del resultado lesivo, ya fuere fortuito, siempre que partiese de una acción u omisión ilícita y como muestra valga la intercalación "al menos por culpa" para responder del resultado más grave no directamente perseguido que se incluía en el art. 1. La progresiva erradicación de tal suerte de responsabilidad por el resultado culmina en el Código actual mediante la eliminación de la preterintencionalidad como atenuación en el Texto que derogó.

Para el Ministerio Fiscal recurrente cabe la atribución del resultado a título de dolo eventual, que precisamente se caracteriza por cuanto el resultado aparece no directamente perseguido pero como posible sin que ello obste a la voluntad del autor que lo consiente o aprueba (según la teoría del consentimiento) o que lo prevé como probable (según la teoría de la probabilidad).

No es ese el parecer del Sr. Juez "a quo" ni de este Tribunal "ad quem" de alzada para quien la sucesión de hechos se separa de esa modalidad de dolo en la medida que ya la propia Sentencia apelada confirma la desestabilización y caída como causa inmediata de las lesiones. Basta para tal conclusión reparar en la doctrina sentada en la STS de de 24 de abril de 2001 al decir respecto de dicha modalidad de dolo que "es dolosa en la medida que contiene los dos elementos intelectivo y volitivo que lo vertebran, bien que el volitivo, no lo sea de modo directo, sino que pudo ser eventual interpretado según las teorías de la probabilidad, del asentimiento o del consentimiento - SSTS de 20 de Febrero , 19 de Mayo y 20 de Septiembre, todas de 1993 , y 4 de Mayo de 1994 , entre otras-, o más recientemente de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva - STS 187/98 de 11 de Febrero , según la cual, será condición de la adecuación del comportamiento al tipo penal, que el autor haya ejecutado la acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado, en consecuencia obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo penal que lo vertebran en su naturaleza de doloso. Desde este presupuesto, quien actúa no obstante tal conocimiento está ratificando con su decisión la producción del resultado, ya sea este directamente y explícitamente querido -dolo directo-, ya le resulte indiferente que ocurra, pues tal indiferencia no es sino una implícita aceptación de que ocurra, aceptación que se patentiza en la continuación de la acción generadora de la puesta en peligro para bienes jurídicos protegidos".

Es por ello que los acometimientos iniciales, que necesariamente deben ubicarse, como se ha hecho, en sede a sendas faltas del art. 617 del Código penal pues solamente a ellas alcanza el dolo lesivo, entran en concurso con el resultado por vía de considerar éste como imprudente. La imprudencia en la producción del resultado es aquí predicable por cuanto es la fuerza del acometimiento la que pudiere comportar una desestabilización con caída ("deber de prever" característico de la faceta interna del deber de cuidado), lo que reafirma el concurso entre la señalada falta de lesiones y el delito de lesiones imprudentes.

NOVENO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rodolfo y DESESTIMANDO los interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Jose Miguel contra la Sentencia dictada con fecha veinte de enero dos mil once (erróneamente consta año dos mil diez) en el Procedimiento Abreviado nº 282/10 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró, debemos REVOCARLA PARCIALMENTE para integrar en las costas procesales las devengadas por la parte acusadora particular, CONFIRMAMOS todos los restantes extremos de dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior

Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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