Sentencia Penal Nº 503/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 276/2011 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

Domicilio: RÚA CAPITAN JUAN VARELA, S/N

Telf: 981.182067-066

Fax: 981.182065

Modelo: 213100

N.I.G.: 15030 37 2 2011 0002468

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000276 /2011

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000118 /2011

RECURRENTE: Avelino

Procurador/a: JAIME DEL RIO ENRIQUEZ

Letrado/a: ROBERTO FRANCISCO GARCIA MONDELO

RECURRIDO/A: Bruno

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA

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LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS ILMOS/AS SR./SRAS D./DÑA. JUAN LUIS PÍA IGLESIAS-PRESIDENTE, DON JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ Y DON IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS-Magistrados/as

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En A CORUÑA, a seis de octubre de abril de 2011.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador JAIME DEL RIO ENRIQUEZ, en representación de Avelino , bajo la dirección Letrada del Sr. García Mondelo, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000118 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 003 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 21 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Avelino como autor de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, definido, concurriendo agravante de reincidencia, a la pena de 3 años y 5 meses de PRISION con inhabili8tación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como autor de un delito de RESISTENCIA, definido, concurriendo agravante de reincidencia, a la pena de 6 meses de PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Impongo al condenado el pago de las Costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, quedaron las mismas pendientes para votación y fallo.

Hechos

Se aceptan íntegramente los de la resolución recurrida, que se dan por reproducidos en aras a la brevedad de la presente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal:

La cuestión planteada en este recurso es de carácter puramente jurídico y pretende dar concordancia al relato de hechos con la calificación jurídica derivada de los mismos, en tanto que en el primero incluye términos como "fuerte resistencia activa", "manotazos" o "patadas" que la apelante pretende necesariamente descriptivos de un atentado. Una vez más estamos ante la disfunción jurídica que supone la trascripción literal de la parte fáctica del escrito de acusación y la variación de la calificación que racionalmente derivaría de ésta en la fundamentación sin razonamiento alguno en tal sentido, a salvo de una levísima mención en la parte jurídica de la resolución a la inexistencia de acometimiento y al fin último de la acción declarada probada. La Sala no puede modificar este aspecto del factum de la sentencia de grado, dado que las partes se aquietan a su contenido, ni tampoco reemplazar la valoración del Juez de lo Penal, mínima pero sustentada en el privilegio de la inmediación. Por tal motivo, desde la aceptación de que este aspecto de la conducta enjuiciada resulta fronterizo entre la resistencia y el atentado, al superarse la mera fuerza impeditiva o pasiva, corresponde conservar la calificación del hecho en los términos contenidos en la sentencia de grado. La acción del acusado tiene que ser examinada desde las circunstancias en las que tuvo lugar, en el curso del propio incidente derivado del robo, la persecución y la detención, y limitado al momento de ésta, conformando un elemento violento más dentro del desarrollo delictivo caracterizado por esta nota e iniciado con el robo ejecutado con intimidación y uso de armas. La jurisprudencia en este sentido es extraordinariamente casuística, estableciendo una graduación entre la desobediencia y la resistencia y el atentado en función del concurso de fuerza física en la oposición o incumplimiento, y entre estas dos últimas en función de la entidad y circunstancias de su empleo, evitando el automatismo de calificar como atentado toda situación con fuerza física activa ( STS de 3/IV/2009 ). Y sobre esa base distingue las dos figuras en función de la asunción de la iniciativa en el ataque, entendiendo como resistencia casos en los que la violencia tiene lugar en el marco de una actuación policial y como reacción frente a esta ( SSTS de 17/XII/2008 , 5/II/2009 y 30/VI/2010 ) y limitando la cualificación como atentado a los casos de ataque directo con un comportamiento grave, activo y violento ( SSTS 27/X/2008 y 19/V/2010). La transposición de tales criterios al caso que nos ocupa hace que la violencia desplegada por Avelino quede confinada a la figura de la resistencia, sobre todo ante la exasperación de la pena impuesta por el delito de robo, casi en la máxima extensión legal posible para el delito intentado.

Respecto de la petición de corrección del fallo de la sentencia de grado, cuestión ajena al cauce de apelación y perfectamente solucionable en el Juzgado de lo Penal en virtud de lo establecido en los artículos 267 de la ley Orgánica del poder Judicial y 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la inclusión del término "intentado" en el delito de robo.

SEGUNDO.- Al recurso formulado por Avelino :

El recurso pretende introducir la condición de consumidor de drogas de abuso del imputado como causa de exclusión o limitación de su responsabilidad, con la entidad de eximente completa, incompleta o atenuante, suprimiendo o minorando las penas impuestas. Al respecto hay que hacer dos precisiones: 1ª) que la sentencia de grado no reseña en el relato de hechos no ya la afectación de las facultades de los apelantes, sino ni siquiera el hecho del consumo de drogas, lo que impide valorar la afectación de sus facultades que constituye la base de la minoración de la responsabilidad; y 2º) que los informes médicos obrantes la causa no refieren una situación de intoxicación o abstinencia relevante, ni de afectación de las facultades superiores, de tal forma que resulta imposible detectar la presencia de las exigencias médica, temporal y psicológica que el Tribunal Supremo exige como base de la apreciación de cualquier circunstancia basada en la toxicomanía. Estamos ante lo que la jurisprudencia denomina, para rechazarla de forma expresa, una circunstancia difusa (STS de 5/I/2009), al no constar ni siquiera por vía deductiva la afectación ni su gravedad ( SSTS de 27/V/2005 y 12/II/2009 ) y no siendo suficiente la condición de drogadicto para excluir o limitar la responsabilidad del sujeto, ya que nuestro Código parte de la normalidad o plena imputabilidad del sujeto, constituyendo excepciones, a acreditar por quien las alega, cualquier limitación o restricción evaluable jurídicamente de la conciencia y libertad de obrar ( SSTS de 12/IX y 2/X/2003 ). Basta con lo dicho para rechazar cualquier tipo exención o atenuación como las pretendidas.

TERCERO.- Lo expuesto conlleva la conservación de la sentencia de grado, si bien introduciendo en su parte dispositiva la corrección solicitada por el Ministerio Fiscal, definiendo el delito de robo con intimidación como ejecutado en grado de intentado.

CUARTO.- Dado el contenido y la fundamentación de los recursos, procede la declaración de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y Avelino contra la sentencia dictada con fecha 21 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Penal número Tres de los de A Coruña en los autos de Juicio Oral número 118/2011, manteniendo íntegramente sus pronunciamientos y añadiendo a la parte dispositiva la condición de intentado para el delito de robo. Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.