Sentencia Penal Nº 503/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 52/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO Nº 52/2012

CAUSA: DP. 412/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE EL PRAT DE LLOBREGAT

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

D. GERARD THOMAS ANDREU

Dª TERESA DE LA CONCEPCION COSTA VAYÁ

Dª MONICA AGUILAR ROMO

En BARCELONA, a 11 de octubre de 2012

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Rollo número 52/2012 , dimanantes de DP. 412/2012 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 3 de El Prat de Llobregat, por un presunto delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, contra el acusado Luis María con NIE. Nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1986,en Guinea, hijo de Youssouz y Mariama, detenido en fecha 4 de marzo de 2012, en prisión provisional por esta causa acordada por auto de fecha 6.3.2012 , representado por el Procurador Sr. Guillem Rodriguez, y defendido por el Letrado Sr. Gomez Alvarez, con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra., Dª TERESA DE LA CONCEPCION COSTA VAYÁ quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1CP . en cuanto a sustancia que causa grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia del art. 369.1.5º del CP ., del que consideraba autor a Luis María , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesaba se le impusiera la pena de 8 años de prisión y multa de cuatrocientos mil euros (3.400.000.-) con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, costas, comiso y destino legal y reglamentariamente previsto de la sustancia, y demás efectos intervenidos.

SEGUNDO.- La DEFENSA de acusado formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución.

TERCERO.- Evacuado el trámite por esta Sala se dictó Auto de Admisión de Pruebas y se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral.

CUARTO.- Señalado el acto del Juicio Oral para el día 8 de octubre de 2012 comparecieron al mismo el acusado, y demás partes,. Tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones la Acusación Pública las elevó a definitivas.

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones, y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

Hechos

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que Luis María mayor de edad, con NIE. Nº NUM000 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 6 de marzo de 2012, fue interceptado sobre las 15,30 horas del día 4 de marzo de 2012 en el Aeropuerto de el Prat de Llobregat de Barcelona, aduana de la Terminal 1, provisto de tarjeta de embarque a su nombre, en vuelo de la compañía aérea Brussels Airlines, procedente de Uganda, via Bruselas, portando como equipaje facturado a su nombre, una bolsa de viaje, marca " Ricardo", color negro con cierre de cremallera , asa desplegable, y ruedas, provista de etiqueta de facturación de equipaje nº NUM002 .

En el interior de la bolsa se encontraron elementos de bisutería y siete cestos de colores con varias figuras de madera de motivos africanos en su interior, disponiendo todos ellos de un doble fondo que contenía un tubo de plástico, y en su interior sustancia HEROÍNA, con un peso bruto de 14.635 gramos, con un peso neto de 6.845 gramos, riqueza en heroína base 44% +- 2%, resultando una cantidad total de HEROINA base de 3.012 gramos +- 137 gramos.

La cantidad de HEROINA base hubiera alcanzado en el mercado ilícito al que iba a destinarla el acusado, atendida su pureza, el precio de 509.195 euros al por mayor, y 857.757 al por menor, para el total de la sustancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad agravada del art. 369.1.5ª, conforme a la modificación operada por L.O. 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Concurren en el supuesto de autos todos los elementos, objetivos y subjetivos, de dicho tipo penal. En efecto, el artículo 368 del Código Penal castiga a " los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines". Sobre las conductas que integran el tipo delictivo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido fijando un criterio amplio y abierto en cuanto cualquier conducta que tienda a favorecer la distribución o el acceso a la sustancia estupefaciente por terceros integraría la acción consumada.

Esta conclusión se alcanza tras hacer una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, y aptas para enervar la presunción de inocencia del acusado.

En el supuesto de autos ha quedado probado que Luis María se prestó a transportar desde Uganda a Barcelona, con escala en Bruselas, sustancia estupefaciente HEROINA con un peso neto de 6.845 gramos, riqueza en heroína base 44% +- 2%, resultando una cantidad total de HEROINA base de 3.012 gramos +- 137 gramos. Dicha sustancia iba escondida en el interior de siete cestos de colores, que disponían de un doble fondo donde se encontró la heroína prensada en el interior de un tubo de plástico negro.

Este hecho resulta acreditado a partir de las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil que depusieron en el acto de juicio oral en calidad de testigos , y con todos los visos de imparcialidad y objetividad, atendido que no se puso de manifiesto ninguna circunstancia que pudiera hacer dudar de tales cualidades de su testimonio. Así, el agente de la GC. TIP NUM003 , manifestó que hizo la inspección visual, que comprobó que las cestas pesaban mucho, reconoció que tales cestas se correspondían a las que obran en el reportaje fotográfico - folios 11 a 18-, y que además del peso excesivo, se veía en el scanner el doble fondo. En el mismo sentido declaró el agente de la GC. TIP NUM004 , así como el agente GC. TIP NUM005 .

Si bien es cierto que los tres manifestaron que se hizo el punzonado del doble fondo donde se halló la sustancia que dio positivo a "cocaína", consta en el propio atestado al folio 21 , " diligencia haciendo constar positivo en heroína", en la que se expone que se realiza también una prueba de reactivo droga-test para verificar si también da positivo a sustancia estupefaciente HEROINA, dando como resultado POSITIVO.

Las cestas en cuestión fueron remitidos al Instituto Nacional de Toxicología, que remitió informe analítico unido a las actuaciones Dictamen B12-01354 (folios 121 a 124), donde consta en el apartado de " Muestras Recibidas" en fecha 13 de marzo de 2012 , descripción de siete cestos de colores de diferente tamaño en cuyo interior se encuentra tubo de plástico color negro con sustancia pulverulenta de color beige, acompañando fotografía de los citados cestos. De ello resulta, con total claridad que, tanto la descripción de los objetos, como su apariencia física, coinciden plenamente con los que se aprendieron al acusado el día de los hechos, resultando inconfundibles, además de corresponderse la reseña de las diligencias instruidas ( Ref. 25/12), con las que se recepcionaron en el Instituto Nacional de Toxicología, junto con las sustancias intervenidas.

De ello se desprende , sin genero de dudas, que la sustancia intervenida al acusado fue la efectivamente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, en su Dictamen B12-01354, que no consta impugnado en ninguna de sus partes, y que acredita la coincidencia de las " muestras recibidas" con las incautadas al acusado, siendo reseñable, además, que en el propio atestado se aclara en diligencia aparte la realización, también, de una prueba de reactivo droga-test para verificar si también da positivo a sustancia estupefaciente HEROÍNA, como así fue.

Dicho informe expone que se trataba de sustancia pulverulenta de color beige con peso neto de 6.845 gramos, se detecta heroína, 6- monoacetilmorfina, acetilcodeína, cafeína, y metorfano,; riqueza en heroína base 44% +- 2%, resultando una cantidad total de HEROINA base de 3.012 gramos +- 137 gramos.

Tales medios de prueba se estiman por la Sala suficientes para la acreditación, por una inferencia racional y lógica, de que el acusado, que no ofreció ninguna explicación al respecto ya que se acogió a su derecho a no declarar, portaba la sustancia heroína en las cantidades referidas, con pleno conocimiento de que la los cestos llevaban un doble fondo con la droga incautada, siendo su propósito introducirla en España, pues es obvio que viajo desde Uganda a Barcelona con los cestos que portaban la droga, y que fue él la persona que la recogió el equipaje facturado a su nombre.

SEGUNDO.- Los hechos son subsumibles en el tipo básico del art. 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, toda vez que la sustancia detectada fue heroína. Siendo doctrina jurisprudencial reiterada, cuya cita y repetición resulta innecesaria, que tanto la cocaína como la heroína son sustancias tóxicas que causan grave daño a la salud.

Los actos cometidos por Luis María integran sin dificultad el tipo del art. 368.1 del Código Penal , en la medida en que contribuye tanto al transporte de la sustancia estupefaciente, como por encontrarse en posesión de cantidad de heroina que, por su entidad y disposición, estaba destinada a ser distribuida a terceros.

Igualmente, son subsumibles en el apartado 5º del art. 369.1 del Código Penal , por ser la cantidad de heroína hallada de notoria importancia, atendidos los criterios jurisprudenciales en vigor. Así, aun partiendo de las cantidades mínimas, deducido el margen de error, expresadas en el Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, el acusado era portador de HEROINA base de 3.012 gramos +- 137 gramos, superando con creces los 300 gramos, que viene fijando la reciente y conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo.

TERCERO.- Del referido delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal , Luis María por cuanto era el portador de la sustancia hallada.

CUARTO.- Del relato de hechos probados no se desprende ninguna circunstancia que pueda modificar la responsabilidad penal en que incurrió Luis María y, en consecuencia, la penalidad determinada en el Artículo 369 en relación al 368 CP deberá aplicarse conforme a la regla 6ª del Artículo 66 CP , entendiendo la Sala adecuada, atendiendo a la mayor gravedad del hecho consistente en que la cantidad total de heroína intervenida supera hasta en diez veces la cantidad fijada jurisprudencialmente para al estimación de la agravación de la notoria importancia , la aplicación de la pena prevista en el tipo, en su mitad, esto es siete años y seis meses.

Sobre la multa, se fija, a los solos efectos de imposición de la pena de multa preceptiva por disponerlo así el art. 368 y 369 del Código Penal , en la cantidad de 1.272.500 euros a tenor de los datos facilitados en el atestado al folio 19 sobre valor de la droga en el mercado ilícito según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, con relación a la suma de cantidad neta del informe del Instituto Nacional de Toxicología, y en proporción a la pena de prisión impuesta, se fija la multa del tanto al duplo y medio, sobre la base del valor de la droga al por mayor.

Conforme a lo previsto en el art. 53.3 del CP ., el impago de la multa no lleva consigo responsabilidad subsidiaria al imponerse una pena privativa de libertad superior a cinco años.

Procede también, por imperativo legal del Artículo 127 CP , el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que se imponen al acusado.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a Luis María como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368.1 del Código Penal , en relación con art. 369.1.5ª del Código Penal por concurrir notoria importancia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que se le impone la pena de siete años y seis meses DE PRISION, la pena de 1.272.500 euros de multa, y las costas procesales .

El impago de la multa no lleva consigo responsabilidad subsidiaria al imponerse una pena privativa de libertad superior a cinco años.

Se decreta el COMISO de las sustancias ocupadas, a cuya destrucción se procederá,

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono el tiempo que ha estado provisionalmente privado de libertad, desde su detención, por razón de esta causa si no se le hubiera abonado en otra.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente; doy fe.