Sentencia Penal Nº 503/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 67/2012 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO DE SALA: 67/12

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 2797/12

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 32 MADRID

SENTENCIA NUM: 503

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ROSA REBOLLO HIDALGO

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En Madrid, a 27 de septiembre de 2012.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública contra María Consuelo , con Pasaporte español nº NUM000 y nº de ordinal en informática NUM001 , mayor de edad, hija de Francisco Claudio y de Silvia, natural de Santa Cruz de Tenerife, con domicilio en la AVENIDA000 bloque NUM002 , vivienda NUM003 nº NUM004 de San Andrés (Santa Cruz de Tenerife), sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en prisión provisional por esta causa.

Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Salvador Ortolá Fayos, y dicha acusada representada por la Procuradora Dª Silvia Batanero Vázquez y defendido por el Letrado D. Diego Francisco Encinoso Encinoso, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal , relativo a sustancia causante de grave daño a la salud, reputando como responsable del mismo en concepto de autora a la acusada María Consuelo , sin circunstancias modificativas; solicitando las penas de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 91.714, 92 euros, con imposición de costas y comiso de los efectos y sustancia ocupada.

SEGUNDO .- La defensa de la acusada María Consuelo admitió la realidad de los hechos imputados, solicitando la imposición de la pena de 4 años de prisión.

Hechos

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

Sobre las 12:50 horas del día 22 de abril de 2012, la acusada María Consuelo mayor de edad y con antecedentes penales no computables, llegó al aeropuerto de Barajas en el vuelo de la Compañía Aérea Iberia NUM005 , procedente de Sao Paulo, portando en el interior de su organismo 93 cuerpos cilíndricos que previamente había ingerido. Una vez expulsados dichos cuerpos, y debidamente analizados, se identificó la sustancia como cocaína con un peso total de 916,05 gramos y riqueza del 71,0% (650,39g). Dicha sustancia tendría un valor en el mercado ilícito en venta al por menor de 91.714,92 €. En el momento de la detención le fueron intervenidos el pasaporte, un cupón del vuelo NUM005 , un billete del vuelo NUM006 y una tarjeta de embarque del vuelo NUM007 con destino a Santa Cruz de Tenerife.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 , 18 de abril de 2008 y 5 de diciembre de 2011 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia intervenida al acusado era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ).

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

SEGUNDO .- De dicho delito se considera responsable en concepto de autora la acusada María Consuelo por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal . Como enseñan las sentencias de 30 de septiembre de 1997 , 12 y 20 de mayo , 10 de junio y 11 de noviembre de 2003 , 21 de enero , 12 de marzo , 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004 , 21 de enero de 2005 , 14 de febrero y 1 de junio de 2006 , 12 de marzo , 20 de abril y 5 de julio de 2007 , 7 y 29 de octubre de 2008 , 18 de marzo y 13 de octubre de 2009 , 21 de enero , 21 de abril y 5 de mayo de 2010 , 25 de abril y 6 de junio de 2011 , el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada las actuaciones, particularmente la documentación del vuelo unida al atestado y el oficio del Grupo de Estupefacientes informando de la remisión de las actas de entrega de las cápsulas en la Inspección de Farmacia (folio 42); del dictamen pericial emitido por la Agencia Española del Medicamento en relación a la naturaleza y grado de pureza de la sustancia incautada; del informe sobre el precio que podría alcanzar la sustancia en el mercado (folio 56); de las propias declaraciones prestadas por la acusada, en cuanto reconoce la efectiva presencia de la sustancia en su organismo, que la pagaron los billetes de vuelo y que iba a recibir la cantidad de 9.000 euros como pago de su transporte; y de la declaración prestada también en el juicio por los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos. Se trata de un delito flagrante.

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación a la pena a imponer, se decide reducir las petición de la acusación a la de de cinco años de prisión, ponderando la peligrosidad del concreto sistema de transporte, por los riesgos que entraña para la salud de la interesada, pero atendiendo para su fijación, desde el punto de vista objetivo, a la elevada cantidad de droga transportada, y a la incidencia que tal conducta supone en el bien jurídico protegido.

CUARTO .- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a María Consuelo como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 91.714, 92 euros, con imposición de costas y comiso de los efectos y sustancia ocupada.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la acusada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.