Sentencia Penal Nº 503/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 39/2012 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección segunda ROLLO N. 39/12 PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 42/12 JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 3 DE MÁLAGA En nombre del Rey.

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente SENTENCIA N.503 ILTMOS. SRES Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ Presidente Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRÍGUEZ Magistrados Málaga, a 4 de octubre de 2012 Vista en juicio oral y público ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga la causa seguida como Procedimiento Abreviado número 42/12 procedente del Juzgado de Instrucción 3 de Málaga seguida por delitos Contra la Salud Pública y Tenencia Ilícita de Armas contra Reyes , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 -78 en Málaga, hija de Francisco y de Carmen, con domicilio en PLAZA000 nº NUM002 NUM003 , con

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento incoó Diligencias Previas con el número 338/12 por delito Contra la Salud Pública acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado formulando el Ministerio Fiscal acusación, procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado a los acusados y conferido traslado a las defensas para evacuar el trámite que les es propio, tras lo cual se remitieron las actuaciones al órgano anteriormente mencionado correspondiendo a esta Sección en virtud de las vigentes normas de reparto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar en dos sesiones celebradas los días 26 y 27 de septiembre de 2012, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus respectivos abogados defensores.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: a) un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal (en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud) y b) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º y 2.1º, concurriendo, respecto al primero, y en Reyes y Raúl , la agravante de recincidencia, y, reputando autor del primero a los tres acusados en tanto del segundo lo serían Raúl y Encarna , solicitó fuesen condenados a las siguientes penas: a)- 5 años de prisión y multa de 50.000? cada uno de los acusados por el delito del apartado a); b)- 3 años de prisión cada uno de los dos acusados por el delito de tenencia ilícita de armas; c)- en todos los casos con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión.

Interesó, además, la imposición de las costas a los acusados y pidió el comiso y destrucción definitiva de la droga, el comiso del dinero y un vehículo intervenido así como el comiso de las armas y munición, que deberían ser entregadas a la Intervención de Armas de la GC.

CUARTO.- La defensa de Reyes interesó su absolución. La defensa de Raúl y Encarna interesó la absolución de ambos y, alternativamente, para Raúl , su condena como autor de un delito contra la salud pública a pena de 3 años de prisión y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 1 año de prisión, debiendo apreciarse la atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal .

Es ponente el Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

HECHOS PROBADOS PRIMERO.- Informaciones confidenciales que pusieron a

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Raúl pidió en trámite de cuestiones previas que se declarase nula la resolución judicial que autorizó la entrada y registro en el domicilio, sito en la CALLE000 , del acusado, alegando que el oficio remitido por los agentes de policía al instructor comunicando las razones de la petición de dicha diligencia no contenía dato objetivo alguno del que se desprendiera la licitud de la sospecha de la comisión del delito perseguido, por lo que su autorización carecía de fundamento.

Pues bien, la petición no se sostiene. En efecto, y conforme se exponía en el referido oficio policial (folios 1 y ss) y ha quedado reflejado en parte en los hechos declarados probados, hubo un día de los empleados por los agentes para observar lo que sucedía en el piso de Reyes en que ésta acudió a la casa de la CALLE000 y tras permanecer en ella unos minutos volvió a su vivienda, habiéndose detectado dos ventas realizadas por la acusada a partir del momento de su regreso. Tal hecho, unido al conocimiento que los agentes ha acumulado sobre la conducta de quienes, como Reyes , se dedican al tráfico de estupefacientes, llevó a pensar que la acusada se surtía de lo que se guardaba en el otro inmueble, y fue así como finalmente se interesó la autorización para las dos viviendas. Así pues, ventas ya constatadas y sospecha ampliamente fundada en la conducta de la investigada y en experiencia de los agentes constituyeron las bases de la solicitud, que, en consecuencia, consideramos objetivamente avalada.

Pero en la hipótesis de que la defensa que ha propuesto la cuestión tuviese razón, no dejaría de existir prueba de cargo contra el acusado. En efecto, en orden a determinar el efecto que la anulación de la diligencia de entrada y registro habría de tener sobre el resto de la investigación, es preciso tener en consideración ( STS núm. 966/2007, de 26 de noviembre ) que '...la originaria ilegitimidad constitucional de la actividad investigadora que condujo a la obtención de una información de cargo de efectivo valor incriminatorio, no se transmite de manera automática con la noticia de ésta, cuando los datos correspondientes hubieran ingresado también en el cuadro probatorio merced a un acto de prueba procesalmente autónomo, producido con las garantías legales'.

Fue a partir de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 81/1998, de 2 de abril -se encarga de recordarnos a su vez la sentencia del TS núm. 97/2008, de 12 de febrero - cuando se desarrolló una doctrina conforme a la cual, para que unas determinadas actuaciones procesales que se consideran nulas por violación de algún derecho fundamental, puedan producir la nulidad de otras actuaciones posteriores, no basta que entre aquéllas y éstas haya una conexión natural o relación causal, es decir, que aquellas primeras hubieran servido de base para la posibilidad de realización de las posteriores. Para que ese efecto se produzca es necesaria, además, otra conexión de orden jurídico que pueda servir de justificación para privar de valor a esas otras pruebas derivadas que, en sí mismas consideradas, tendrían que reputarse válidas por haberse practicado con las garantías exigidas por la Constitución y las Leyes procesales.

Siguiendo esta doctrina, podemos afirmar que el efecto de la ilicitud de la diligencia de entrada y registro no alcanzaría, en principio, a las declaraciones prestadas por el acusado.

En efecto, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 161/1999, de 27 de septiembre , 8/2000, de 17 de enero y 167/2002, de 18 de septiembre ), la declaración del acusado es una prueba independiente del acto lesivo, fundándose dicha independencia jurídica, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica -derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; y de otro, en que el respeto de dichas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración, de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. Y desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental.

Por su parte, el Tribunal Supremo hace amplia referencia a esta doctrina, entre otras, en sus Sentencias 97/2008, de 12 de febrero (que cita la STC 8/2000, de 17 de enero ); 1347/2005, de 16 de noviembre , 119/2007, de 16 de febrero , la 2172/2002, de 30 de diciembre y 1487/2005, de 13 de diciembre , en la que leemos: 'No se ignora que recientemente se han dictado por esta Sala dos sentencias -28/2003 de 17 de enero y 58/2003 de 22 de enero - que efectúan una nueva interpretación del ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe -debería- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba, sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error.(...) En todo caso se trata de una tesis minoritaria dentro de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ya citada'.

En nuestro caso, no sólo el acusado declaró ante el instructor admitiendo la existencia de la droga y de todo lo relacionado en el acta extendida de la diligencia, sino que en el acto del juicio oral, tras haber planteado su abogado la referida cuestión previa, volvió a reiterar el contenido de su manifestaciones respondiendo sobre el particular, no ya a lo que preguntó la representante del Ministerio Fiscal, sino su propio letrado, que, consiguientemente, se desvinculó claramente del motivo de la nulidad pretendida y del efecto que ésta pudiese en su caso tener.

SEGUNDO.- La prueba de los hechos es rotunda. En lo que respecta a Reyes , declararon los agentes que intervinieron de un modo u otro en los dispositivos de investigación, Así, el agente NUM012 , que estuvo encargado de la vigilancia de la puerta de su domicilio en tres ocasiones (16- 9, 1-12-11 y 10-1-12) y fue quien la vio salir para dirigirse al piso de la CALLE000 . El agente NUM013 intervino en labores de interceptación en tres ocasiones (16-9 y 17-10-11 y 10-1-12), habiendo relatado cómo en cada uno de los casos los compradores tenían consigo la porción de droga que habían adquirido. También declaró el agente NUM014 , vigilante los días 7 y 17-10 e interceptador el 16-9 y el 1-12-11. Finalmente lo hicieron los agentes NUM015 (en labores de interceptación el 1-12-11) y el NUM016 (en igual misión el 10-1-12.

De sus declaraciones se desprende, efectivamente, que diferentes personas acudían a la casa de Reyes , entraban y tras permanecer en ella muy poco tiempo salían de la misma. En todos y cada uno de los casos, esas personas portaban consigo la droga que habían adquirido y dado que los que declararon en el acto del negaron conocer a Reyes , no cabe colegir sino que su fugaz visita -constatada por la declaración de los agentes de policía- tuvo por objeto el que recoge el escrito de acusación.

En lo que atañe a Raúl , y al margen de que fuese él o no quien efectivamente surtiese a Reyes , la calidad y cantidad de los hallazgos verificados en su casa ponen en evidencia por si mismos la existencia de los delitos.

En relación con el hecho relativo a si Reyes se surtía de lo que acumulaba Raúl , consideramos que no existe prueba determinante. En efecto, lo que Raúl tenía era heroína y lo que vendía Reyes era mezcla de heroína y cocaína por lo que, de ser cierto lo que se afirma por el Ministerio Público, debería haberse constatado la presencia en el domicilio de la CALLE000 de algo más que unas trazas en las balanzas de precisión, siendo, por lo demás, una sola visita de Reyes la que fue observada por los agentes, todo lo cual parece insuficiente a juicio de este Tribunal para concluir que así sucedía. En cualquier caso, y sin perjuicio de que no quepa relacionar a Reyes con los hallazgos del segundo registro, esa circunstancia no afecta a la consideración de la acusada como autora de un delito -que consideramos independiente del atribuible a Raúl - contra la salud pública.

Esta responsabilidad no cabe, sin embargo, extenderla a Encarna por dos razones. En primer lugar porque, como revelaron los agentes que intervinieron en el registro, tanto la droga como las armas fueron halladas en un escondite hábilmente camuflado que fue difícil de localizar, lo que permitiría excluir del conocimiento de la existencia de una y otras a los moradores de la vivienda, incluida, como este caso, la propia esposa. Por otro, y en la hipótesis de que ésta hubiese llegado a conocer cuál era la dedicación de su marido, no por ello cabría considerarla partícipe del delito pues el mero conocimiento no ligado a la efectiva participación no confiere la cualidad de promotor, favorecedor o facilitador del consumo ilegal de la droga tóxica que aquél escondía.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos contra la salud pública previstos y penados en el artículo 368 del Código Penal .

La jurisprudencia ha caracterizado el delito del art. 368 como un delito de peligro abstracto, es decir, como uno de aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. ( STS 714/05, de 15 de marzo ).

Este tipo consistente en conductas de elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del CP , requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ). En efecto, la referencia a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es un verdadero elemento normativo del tipo que remite a normas contenidas, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil . Por otro lado, a partir de la diferenciación establecida por la Ley 8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Código Penal, mantenida en la redacción del artículo 368 del vigente, entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, la cocaína y la heroína constituyen drogas gravemente nocivas para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada hasta el presente, y que ya invocan, como tal, a título de ejemplo, las Sentencias de 27 de enero de 1986 , 16 de febrero y 7 de julio de 1988 , y 21 de diciembre de 1989 .

Y, c) por último, un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas. ( Auto TS 17-1-01 ).

De acuerdo con lo que antecede, y por lo que respecta al caso de Reyes , 'la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida' ( STS 716/04, de 3 junio ).

En lo que atañe a Raúl , el propósito de la dedicación al tráfico de la referida droga ha de deducirse de las circunstancias, todas acreditadas, que han rodeado el hallazgo. En primer término, el acusado admite que no es consumidor de heroína, sino de cocaína, habiendo manifestado que la sustancia pertenecía a un tercero, cuyo nombre no podía revelar, que le pagaba por su custodia. Aún en la hipótesis de que dicha versión, carente del más mínimo respaldo probatorio, fuese cierta, el delito existiría pues la cantidad de heroína intervenida, reducida a pureza, excede de lo podría considerarse destinado exclusivamente al autoconsumo, supuesto, igualmente, que esa tercera persona fuese adicto/a a aquélla. En consecuencia, no dejaría de ser la del acusado una conducta de favorecimiento incluida, por tanto, en el tipo del artículo 368 del Código Penal .

CUARTO.- Los hechos son igualmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.1.1 º y 2.1ª del Código Penal .

Hemos de recordar con la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 136/2001, de 31 de enero , que si bien del concepto de 'tenencia' contenido en la descripción típica se excluye la detentación fugaz o pasajera o aquélla que tiene como finalidad la mera contemplación o examen del arma, no es necesaria una perduración posesoria sobre el arma a través de un cierto período temporal, bastando la detentación y disponibilidad de la misma con plena autonomía siendo suficiente una posesión que, permitiendo esa disponibilidad, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente, pues el tipo se consuma 'por la posesión, no meramente instantánea, que permite la disposición de la que se detenta como posibilidad de uso' ( STS de 22 de septiembre de 1995 [RJ 1995, 6754]).

Por otra parte, y como ha declarado la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia núm. 960/2007, de 29 noviembre , el delito de tenencia ilícita de armas es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma. Y si bien es cierto que a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, puede estar a disposición de varios con indistinta utilización, de manera que extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo, hemos de reconocer que en este nuestro caso, y como ya dijimos, no existe dato alguno que permita afirmar, con respecto a Encarna , alguna de estas posibilidades.

Así pues, y conforme resulta de los hechos probados, el delito de tenencia ilícita de armas ha de ser imputado exclusivamente a Raúl .

QUINTO.- De las infracciones anteriormente calificadas aparecen responsables en concepto de autores Raúl -de un delito contra la salud pública y del delito de tenencia ilícita de armas- y Reyes -de un delito contra la salud pública-, todo ello a tenor de lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal vigente.

SEXTO.- En la realización del delito contra la salud pública cometido por Reyes , y en ésta, concurre la agravante de reincidencia ( art. 22.8ª Código Penal ).

No concurre circunstancia modificativa alguna en el caso de Raúl . En efecto, verificado que cumplió su anterior condena por igual delito en julio de 2007, el plazo de tres años requerido por el artículo 136.2.2º se había cumplido en julio de 2010, esto es, más de un año antes de la comisión del delito ahora juzgado por lo que es preciso convenir afirmando que el antecedente era cancelable.

Tampoco cabe estimar a favor del nombrado acusado la concurrencia de la atenuante de drogadicción pues la mera afición al consumo de sustancias estupefacientes sin constatación de su alcance, que necesariamente debe ser capaz de condicionar la libertad de decisión del sujeto, no implica la existencia del sustrato fáctico que permitiría dicha apreciación.

En atención a ello, y siguiendo lo establecido en el artículo 66 del Código Penal , impondremos a Reyes la pena en su mitad superior, si bien no excediendo del mínimo habida cuenta que la cantidad de droga que se constata como vendida por ella es ínfima. La multa será del duplo de 99,87?, esto es, de 199,74?.

En el caso de Raúl , en cambio, no superaremos la mitad inferior, si bien, teniendo en cuenta la cantidad de droga aprehendida, impondremos el máximo de la misma. Atendido el valor de la droga poseída -20.641,51?-, fijaremos la multa en 30.000?.

A este mismo acusado, por razón del delito de tenencia ilícita, impondremos el máximo de la mitad inferior (2 años y 6 meses) en atención, especialmente, al número de armas poseídas.

SÉPTIMO.- Las costas legales del procedimiento - si las hubiere - deberán ser impuestas a los condenados, a tenor de lo dispuesto en los artículos 65__h6_0270art>239 y 65__h6_0271art>240 de la LECrim y 123 del Código Penal vigente.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1.- Condenamos al acusado Raúl como autor penalmente responsable de un delito Contra la salud Pública y otro de Tenencia Ilícita de Armas , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad pena, a las siguientes penas: a)- 4 años y 6 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30.000? con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el primer delito, y b)- 2 años y 6 meses de prisión por el segundo. Será de cargo del condenado la mitad más una tercera parte de la mitad restante de las costas causadas.

2.-Condenamos a Reyes como autora de un delito Contra la Salud Pública concurriendo la agravante de reincidencia a 4 años, 6 meses y 1 día de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 199,74? con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo abonar una tercera parte de la mitad de las costas causadas.

3.-Absolvemos a Encarna de los delitos Contra la Salud Pública y de Tenencia Ilícita de Armas de que venía siendo acusada declarando de oficio las costas restantes.

4.- Decretamos el comiso de toda la droga -que será destruida de no haberlo sido ya-, del dinero y demás efectos relacionados en el relato de hechos probados, a todo lo cual se dará el destino legal, excepción hecha del vehículo Nissan Micra, matrícula .... SYZ , que será devuelto sin cargo a su propietaria salvo que estuviese o hubiese de quedar sujeto a otras responsabilidades.

5.- Para el cumplimiento de las penas impuestas les será abonado a los condenados el tiempo que respectivamente permanecieron privados de libertad por esta causa si no les hubiese sido aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación que se anunciará en término de cinco días desde la última notificación en los términos establecidos en los artículos 856 y siguientes de la LECRim .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-