Sentencia Penal Nº 503/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 462/2012 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 462/2012.

JUICIO ORAL Nº 293/2011.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID.

S E N T E N C I A Num: 503/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUSSERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

Dª. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA

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En Madrid, a 12 de Septiembre de 2013.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Victoriano contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, de fecha 8 de Junio de 2012 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 8 de Junio de 2012 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' En fecha no determinada, Victoriano , nacido en Gerona el NUM000 -72, con DNI NUM001 mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió a través de su correo electrónico una oferta de persona o personas que no han sido identificadas, quienes le propusieron que si les facilitara una cuenta corriente bancaria donde recibir transferencias de dinero, las cuales después él debía remitir a un lugar del extranjero del que ya le informarían a través de Western Union, por lo que percibiría una suma mensual entre 2000 y 2500 euros.

El 26 de Mayo de 2010, aproximadamente a las 11,50 horas se realizó una transferencia por importe de 2029,50 euros proveniente de la cuenta corriente número NUM002 abierta en la entidad BBVA, sucursal de Madrid, cuya titular es Ana , en la cuenta de Victoriano , abierta en una sucursal de Girona de La Caixa, con número NUM003 .

Al día siguiente, Victoriano retiró de dicha suma la cantidad de 2006,00 euros.

La entidad bancaria ha reintegrado a Ana la suma de 2029,50 euros '.

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Victoriano como autor responsable criminalmente de un delito de estafa prevenido en los artículos 248,2 ° y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal ,imponiéndole la pena de 6 meses de· prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, según lo que determina el artículo 56, 2 del C. Penal , condenando igualmente a Victoriano a indemnizar a la entidad bancaria BBVA con la cantidad de 2029,50 euros, y con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular '.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. María Rosa García González, en representación de D. Victoriano , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 24 de Octubre de 2012, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 11 de Septiembre de 2013, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se fundamenta al mismo tiempo en la vulneración del principio de presunción de inocencia, del principio in dubio pro reo, y en la infracción por aplicación indebida de los Art. 248 y 249 del C. Penal . Admite la parte apelante que es cierto que el acusado recibió a través de su correo electrónico una oferta en la que se le proponía facilitar una cuenta corriente bancaria donde recibir transferencias de dinero, las cuales después él debía remitir a otra persona, percibiendo una comisión que el acusado retraería de la suma que enviaba, y que así lo hizo el día 26 de Mayo de 2010, recibiendo en su cuenta una cantidad de dinero, que sacó de la misma para remitirla por medio de Wester Unión quedándose con su comisión. Pero señala la parte apelante que no se ha investigado a los autores reales de la estafa, siendo el acusado un mero instrumento o una víctima más del autor real de la estafa. También señala la parte apelante que no se ha acreditado el mecanismo de la estafa cometida, no consta la dirección IP desde la que se realizó la orden de transferencia eludiendo los sistemas de seguridad del banco. Añade el recurrente que no existe engaño bastante pues no se ha acreditado que haya existido una manipulación informática ni se indica en que ha consistido dicha manipulación, existiendo una dejación por parte de la entidad bancaria en su deber de cautela, pues conociendo el tipo de estafa realizado, debería haber adoptado medidas de seguridad apropiadas a la realidad del tráfico mercantil. Por último se indica que el acusado desconocía que lo que estaba haciendo fuera ilegal, por lo que no concurre el dolo en su actuación, ya que ninguna intención tenía de participar en un delito de estafa, sino sólo la de obtener una contraprestación por un trabajo que consideraba lícito, pues lo concertó por medio de internet.

SEGUNDO .- El recurso no puede prosperar. A los efectos de determinar la implicación del acusado en el delito de estafa resulta indiferente que no se haya podido descubrir a los autores directos del engaño informático, como tampoco se puede sostener que el acusado sea una víctima del delito, pues la forma en que se realizó el apoderamiento de los fondos de la cuenta de la verdadera víctima ( Ana ), mediante transferencia bancaria, hace que los actos del acusado sean imprescindibles para que la estafa denunciada, conocida como 'phising', pueda llegar a consumarse, pues sin la facilitación por éste de su cuenta bancaria, la transferencia no podría realizarse, habiendo declarado el Tribunal Supremo, en supuestos idénticos al contemplado, que la forma de participación referida ha de ser comprendida en el art. 28 b) del Código Penal , al tratarse de una cooperación necesaria, al considerar que la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, residente en el extranjero, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del éxito de la operación. (Vid. entre otras, las STS de 23 de Julio de 2004 y 16 de Marzo de 2009 ).

A lo expuesto debe añadirse que resulta contradictorio que la parte apelante señale que no se ha acreditado la manipulación informática realizada para acceder la cuenta de Ana y que al mismo tiempo sostenga que no concurre un engaño bastante porque el banco no adoptó las medidas de seguridad necesarias para evitar tal manipulación informática.

No obstante ello, la pretensión debe ser rechazada pues el tipo del artículo 248.2 del Código Penal , creado por el Código Penal de 1995, tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. Señala el artículo 248.2.a ) que 'también se consideran reos de estafa ' (ergo no cometen la 'estafa común' y por tanto no son exigibles sus requisitos) 'los que con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero'. Esta figura vino a proteger el patrimonio contra acciones que no respondían al esquema típico de la estafa pura y simple, pues legisló un supuesto en el que el sujeto activo no se dirige a una persona sobre la cual haya de producirse error. En efecto, los aparatos electrónicos no obedecen al voluntarismo humano, ni procesan la información bajo representaciones falsas de la realidad, sino que se comportan según el programa que las gobierna, de forma que el sujeto pasivo sólo puede ser el titular del patrimonio menoscabado y no un ser humano engañado. La actual redacción del artículo 248.2 CP permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos en los que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de tercero, admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Los elementos del tipo, por tanto, son: a) ánimo de lucro, b) manipulación informática o artificio semejante y c) acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia patrimonial no consentida. Nótese que en absoluto se exige el engaño característico de la estafa pura y simple. Y ello se debe a que en la estafa denominada 'informática' el ilícito penal no se comete ya en el marco de una relación interpersonal, sino que el sujeto activo se sitúa ante una máquina, mecánica o informática, frente a la que se efectúa una manipulación, ardid, truco o engaño (bien en sus elementos físicos, bien en su programación) o artificio semejante.

Expuesto lo anterior debe indicarse que la documental aportada por el BBVA, así como la testifical de la perjudicada, ha acreditado que persona o personas desconocidas accedieron vía internet a la cuenta de la perjudicada, saltándose los controles de seguridad, y sin que se ha podido concretar el método concreto, ordenaron la realización de una trasferencia a la cuenta del acusado y ahora recurrente, la que tuvo lugar, sin el conocimiento ni consentimiento de la titular de la cuenta. A lo expuesto debe añadirse que no cabe hablar de engaño bastante en este tipo de delito, pues estamos ante un estafa informática en la que el sujeto activo se sitúa ante una máquina informática, frente a la que se efectúa una manipulación, ardid, truco o engaño (bien en sus elementos físicos, bien en su programación) o artificio semejante, y desde el momento en que se realiza tal manipulación y se consigue la transferencia, ya se ha consumado el delito.

TERCERO .- En cuanto a la concurrencia del dolo debe señalarse que acertadamente la Juez a quo sostiene que el acusado tenía perfecto conocimiento de la ilicitud de su conducta y que de manera voluntaria prestó su colaboración, pues no se trata de una persona con un nivel cultural bajo, sino que es una persona que utiliza de manera frecuente Internet y el correo electrónico, por lo que es un persona conocedora de la red y de un nivel cultural medio o elevado. Y una persona con estas características tiene que saber, o por lo menos sospechar necesariamente, de la ilicitud de la operación que estaba realizando, pues recibía una importante comisión por un simple traspaso de dinero que recibía en su cuenta corriente y que transfería a otra cuenta en un país extranjero. No resulta lógico ni razonable que se perciba una elevada cantidad de dinero por realizar una simple transferencia bancaria.

Considera el Tribunal Supremo que en estos casos se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático, en el que las personas, que como el acusado, se prestan a poner a disposición de personas desconocidas sus cuentas bancarias, ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, sin que la ignorancia del resto del operativo borre o disminuya su culpabilidad en el delito de estafa cometido.

A lo expuesto debe añadirse la doctrina de la ignorancia deliberada. Así la Sentencia del TS de 25 de Abril de 2007 (RJ 2007/3327) dice que desde la suficiencia del dolo eventual, como se recuerda en la STS núm. 289/2006, de 15 de marzo , basta 'situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'. Es el principio de ignorancia deliberada al que se ha referido la jurisprudencia, entre otras en SSTS 1637/99 de 10 de enero de 2000 , 946/2002 de 22 de mayo (RJ 20027488 ), 236/2003 de 17 de febrero (RJ 20032442 ), 420/2003 de 20 de marzo (RJ 20035161 ), 628/2003 de 30 de abril (RJ 20034698 ) ó 785/2003 de 29 de mayo (RJ 20036321).

En este mismo sentido la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29) de 20 de Diciembre de 2011 establece: ' En todo caso sería aplicable la teoría de la ignorancia deliberada ( STS 14 de abril de 2.009 ). Este acusado obtuvo beneficios de lo acontecido. Aun en el planteamiento más favorable o venial -se insiste-, dado que pudo conocer el alcance de los negocios en los que intervino se habría colocado voluntariamente en situación de ignorancia y por ello ha de ser apreciado el dolo.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS 10-1-99 , 16-10-2000 , 13-3-2006 y 20-11-06 ) que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación... está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa'.

A la vista de lo expuesto sólo cabe concluir que la realización de actos típicos del delito aparece acreditada por prueba documental y por las propias declaraciones del acusado, y el conocimiento de la ilícita procedencia es una inferencia racional y lógica desde los indicios que se declaran concurrentes en la sentencia recurrida. Es evidente que el recurrente estaba en condiciones de optar entre ejecutar la conducta que se le pidió o negarse a prestar su colaboración, y optó voluntariamente por prestar su colaboración conociendo que se trata de un acto ilícito.

CUARTO .- El último motivo del recurso de apelación se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Considera la parte apelante que resulta de aplicación la eximente de estado de necesidad porque el acusado era un parado de larga duración. También considera la parte apelante que debe aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas, pues se tardó seis meses en tomar declaración al acusado, porque entre el 10 de Mayo de 2010 en que se abre la fase intermedia, y el 13 de Mayo de 2011 en el que califica el M. Fiscal ha pasado un año, y porque desde calificó la defensa no existe resolución alguna hasta seis meses más tarde.

El motivo debe ser rechazado. Establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que el fundamento de la eximente invocada radica en la imposibilidad de obrar de otra manera para evitar el sacrificio del bien propio o ajeno, y que el estado de necesidad ha de ser absoluto, es decir, que no quede al agente otro medio viable o menos perjudicial para separar de sí el mal grave que le amenaza que acudir a la infracción jurídica que por él se comete. Y así aparece que el acusado se encontraba en paro, lo que desgraciadamente es demasiado frecuente en nuestros días, siendo muchas las personas que se encuentran en una situación similar a la del acusado. Ello demanda una primera reflexión respecto de la necesidad de buscar medios socialmente no reprochables para satisfacer las necesidades más perentorias de la persona. La estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una 'ultima ratio' como forma de solucionar o paliar, al menos, el grave e inminente problema de que se trate. Y en la presente causa no consta que el acusado agotara todos los medios posibles para resolver su situación antes de decidir la comisión del delito.

También indica la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que otro aspecto a considerar es el relativo a la proporcionalidad del mal causado con el que se pretende evitar; sólo cuando éste es mayor cabe hablar de causa de justificación, y si el mal causado es de rango superior al que se pretende evitar no cabría apreciar el estado de necesidad. Y en el caso de autos la situación de paro no constituye una situación susceptible de permitir la aplicación de la eximente de estado de necesidad ni como completa ni como incompleta y más aún cuando los daños que derivarían de la comisión del delito de estafa son de mucha mayor entidad que los daños que pretendería haber evitado para sí.

Y de todo lo expuesto se deduce que el estado de necesidad no era absoluto, pues no consta que el acusado hubiera intentado paliar su situación por otros medios, tampoco consta que el ahora recurrente agotara todos los medios posibles antes de cometer el delito; y a lo expuesto se debe añadir que el daño que se trataba de evitar no era mayor que el causado, todo lo cual impide la apreciación de la eximente de estado de necesidad, ya como completa, ya como incompleta.

QUINTO .- Y lo mismo cabe decir respecto a la atenuante de dilaciones indebidas. Sobre esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2012 establece: ' En efecto, ha manifestado esta Sala, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', que los factores que han de tenerse en cuenta para apreciar la atenuante invocada son; la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Como se ha dicho repetidamente esta Sala (Cfr SSTS 658/2005, de 20 de mayo y 948/2005, de 19 de julio ), el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

En la gran mayoría de los supuestos en los que el Tribunal Supremo ha valorado como muy cualificado la mencionada atenuante, el tiempo de duración del proceso resultaba extraordinariamente excesivo, ponderándose en otros casos también el gravamen que el retraso en la tramitación de la causa ha originado en el acusado. Y así, en STS de 11 de noviembre de 2004 , junto al dato de los más de 8 años de tardanza en la tramitación de una causa contra tres acusados por un delito contra la salud pública se valora que el acusado fue juzgado tres veces, habiendo sido absuelto en las dos primeras sentencias, visicitudes procesales que generaron una inseguridad y un padecimiento procesal que conlleva apreciar la atenuante como muy cualificada. La STS de 4 de febrero de 2010 fundamenta la concurrencia de la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada en el hecho de que la causa tardó más de 11 años en ser enjuiciada, no siendo los hechos complejos. La STS de 29 de septiembre de 2008 la aprecia al haberse tardado 5 años y medio en señalar Juicio Oral, tras haber finalizado la instrucción y la STS de 12 de febrero de 2008 la estimó al tratarse de una causa que se inició en el año 1990. Todas ellas fundamentan por consiguiente la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas en una tardanza excepcional, no justificable ni por la complejidad de la causa, ni por el número de acusados, así como en el especial gravamen que los avatares procesales han producido en los encausados. Ninguna de estas circunstancias concurren en el presente supuesto'.

No existe dilación alguna en la declaración al acusado porque se tuvo que averiguar su domicilio, se tuvo que remitir exhorto a Girona, luego a Figueres y por último a L,Escala, donde fue localizado el acusado y se le tomó declaración. Posteriormente aparece que el 10 de Mayo de 2010 se dictó el auto de transformación a procedimiento abreviado, calificó la acusación particular el 2 Junio de 2010, y no existe el vacío denunciado hasta el 13 de Mayo de 2011, pues el M. Fiscal antes de calificar, solicitó la práctica de nuevas diligencias, y una vez realizadas, el 2 de Febrero de 2011, se dio traslado al M. Fiscal que presentó su escrito de conclusiones el 13 de Mayo del mismo año. Tampoco existe dilación que no esté justificada entre la calificación de la defensa (7 de Junio de 2011) y el acto del juicio, pues olvida el recurrente que se tuvo que emplazar a las partes, se recibieron las actuaciones por el Juzgado de Lo Penal, se dictó auto de admisión de pruebas, y se señaló el juicio para el 20 de Enero de 2012, si bien se tuvo que suspender dos veces hasta el 6 de Junio de 2012.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante, pues si bien el recurso ha sido rechazado, se trata de un recurso fundado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Rosa García González, en representación de D. Victoriano , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, de fecha 8 de Junio de 2012 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.