Sentencia Penal Nº 503/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 794/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

PAB 794/2015

DPA 5942/14

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 38 de MADRID

SENTENCIA Nº503/2015

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

ROSA MARIA QUINTANA SAN MARTIN

IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 19 de Junio de 2015.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 5942/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, Rollo de Sala nº 794/15, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Juan Carlos , nacido en Lisboa (Portugal), el NUM000 -1972, hijo de Bernardo y de Belinda , con antecedentes penales no computables y en prisión provisional por esta causa desde el 10-12-2014. Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por Dª. Cristina Zurzo-Garay Gordovil, y dicho acusado representado por el procurador D. Antonio Rodríguez Nadal y defendido por el letrado D. Rafael Vicente Hellín Fernández.

Antecedentes

1.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido en el art.368, inciso primero, del CP y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Juan Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000 euros, costas y comiso de la droga intervenida.

2.-. La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, interesó su libre absolución. De forma alternativa interesó la aplicación de la atenuante de drogadicción prevista en el art.21.2, en relación con el art.20.2.

Sobre las 18,15 horas del día 10-12-2014, el acusado Juan Carlos , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, viajaba como copiloto a bordo del vehículo Renault Megane, con matricula .... RM , conducido por una mujer que circulaba a gran velocidad por la carretera de Valdemingómez. Al ser observado el vehículo por efectivos de la policía nacional que se encontraban en el lugar, procedieron a darles el alto, y ante la falta de respuesta por parte del conductor del vehículo procedieron a seguirles hasta que les interceptaron.

A continuación se sometió a un cacheo a Juan Carlos , a resultas del cual se le intervino en el interior del pantalón una bolsa de plástico, que resultó contener cocaína, con un peso neto de 49'917 gramos y riqueza del 89'6 %, lo que se traduce en 44'73 gramos de cocaína pura. Dicha sustancia ha sido valorada en 2.770,62 euros en la modalidad de venta por gramos.

El acusado padecía un trastorno de dependencia a la cocaína que mermaba levemente sus facultades volitivas.

Fundamentos

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud, previsto en el art.368, inciso primero del CP .

En efecto, la cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de Viena, y el trasporte y la posesión preordenada al tráfico son conductas sancionadas en el mencionado precepto.

El acusado ha venido sosteniendo que la sustancia la adquirió él, pero que varios amigos habían puesto el dinero para su adquisición, (300 euros por persona, menos él que contribuyó solo con 150) y que estaba destinada a consumirla entre todos.

Sin embargo, tal alegación no supera la frontera de una mera exculpación, carente de la menor probanza.

La STS de 10-3-2010 , FD 5, dice:

"Así esta Sala (SSTS. 1081/2009 , 357/2009 de 3.4 1254/2006 de 21.12 , si bien ha venido desarrollando una doctrina que amplía la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguientes circunstancias ( SSTS. 376/2000 de 8.3 1969/2002 de 27.11 , 286/2004 de 8.3 , y 378/2006 de 31.1 .

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero , 3 de marzo de 1995 , veinte de julio de 1999 , 13 de diciembre de 2001 , si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23, amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6 , recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido.

En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado interpretándose 'adicto' como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto ( SSTS. 237/2003 de 17.2 , y 983/2000 de 30.5 .

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia ( SS. de 26 del noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 .

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante como correspondiente a un normal y esporádico consumo ( sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

e) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas ( sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto ( SSTS. 16.6.97 y 15.1.98 .

Bien en entendido que esta Sala (STS. 718/2006 de 30.6 , partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter, que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose señalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados es su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición."

Sentado lo anterior, es evidente que no se da ninguno de los presupuestos o requisitos mencionados en el presente caso. Basta señalar:

A) Que ninguno de los supuestos compradores de la sustancia ha sido traído al proceso ni acto del juicio oral, como tampoco han sido mínimamente identificados.

B) La cantidad de sustancia intervenida, teniendo en cuenta además su altísimo grado de pureza, 89'6%, precisamente, no puede ser calificada de cantidad insignificante, por lo que exigiría además que el numero de drogodependientes fuera elevadísimo, teniendo en cuenta que debía ser consumida de forma inmediata.

Por consiguiente, debe compartirse, como dijo el acusado, que la sustancia estaba destinada a plurales consumidores, pero no en la modalidad de 'consumo compartido', sino en la de trasmisión y venta, que podía llevarla a cabo el propio acusado, o un tercero (si el acusado solo se limitaba a transportarla y hacérsela llegar) en ambos casos con la intención de que se trasmitiera con posterioridad.

SEGUNDO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Juan Carlos , de acuerdo con el art.28.1 del CP .

La prueba de cargo que ha servido para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado se concreta en:

1) La declaración de los PN NUM001 y NUM002 , que intervinieron en la confección del atestado, custodia de la sustancia. Además, el segundo, formaba parte del dispositivo policial que advirtió de la presencia del vehículo en el que viajaba el acusado, que circulaba a gran velocidad, por lo que tuvieron que salir en su persecución hasta lograr que se detuviera, ocupándole al acusado la sustancia estupefaciente intervenida.

2) La naturaleza, calidad y cantidad de la sustancia se ha acreditado por el informe pericial efectuado por un organismo oficial, en este caso el Instituto Nacional de Toxicología, cuyo informe obra a los folios 119 y 120 de la causa y que no ha sido impugnado.

3) Por último, se ha contado con la declaración del acusado vertida en el acto del juicio oral, en la medida que ha reconocido el porte de la sustancia estupefaciente.

TERCERO.-En la realización de dicho delito concurre como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante analógica nº 7 del art.21, en relación con la nº 1 del mismo artículo y nº 2 del art. 20 del CP .

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2008 , recordando lo que ya sostuvo en sus sentencias 359/2008 de 19 de junio , con cita en las sentencias 145/2007 de 28.2 , 1071/2006 de 9.11 , 817/2006 de 26.7 , con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4 , 1217/2003 de 29.9 , sostiene que 'las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos'.

Continúa diciendo la citada sentencia que: La aplicación de la eximente completa del art. 20.1 '...será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). Que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

La eximente incompleta , precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.03 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación , ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo''.

La prueba que sirve de sustento a tal circunstancia de atenuación se sustenta en las declaraciones del acusado, que vienen corroboradas por los informes periciales obrantes en la causa y, en concreto:

1) El emitido por el SAJIAD, obrante a los f.88 y ss. en el que se establece un diagnóstico de trastorno de dependencia a sustancias estupefacientes, asociado a un posible trastorno inicial de estrés post-traumático, a raíz de realizar el servicio militar y alistarse en un conflicto bélico.

2) También lo corrobora el informe social de la Agencia Antidroga, en el que figura un primer contacto en el año 2003, aunque el equipo terapéutico del Dispositivo Móvil comienza a tratarle el 1-2-2013.

3) Por último consta un informe de la médico forense emitido el 16-3-2015, y ratificado en el plenario, en el que se refleja que el acusado presenta un patrón de dependencia a las llamadas drogas de abuso y que esto afecta a la esfera volitiva.

En orden a la individualización de la pena y en atención a la concurrencia de esa atenuante, se considera razonable imponer la pena mínima, que se traduce en tres años de prisión y multa del tanto del valor de la droga.

CUARTO.-Por imperativo del art.123 del CP deben imponerse las costas del procedimiento al acusado.

Fallo

CONDENAMOSal acusado Juan Carlos , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a las siguientes penas:

TRES AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

MULTA de2.770 ,62, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.

Pago de costas y comiso de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se aplicará todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la sala segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.