Sentencia Penal Nº 503/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 55/2015 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACION DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 55/15

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 477/13

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2.366/10 DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ESTEPONA.

SENTENCIA Nº 503/15

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

Magistradas:

Ilma. Sra. Doña Cristina Jariod Alonso

Ilma. Sra. Doña María Teresa Guerrero Mata

En Málaga a nueve de Octubre de 2015

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Málaga, los autos seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga por un presuntoDELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIOcontra el acusado Borja , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sra. Garijo Belda y defendida por el letrado Sr. Duarte Martinez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª María Teresa Guerrero Mata, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha 22.12.14 , estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

'Queda PROBADO Valorando Conjuntamente y en conciencia la prueba practicada ( art.741 LECRIM ) Y ASÍ SE DECLARA que :

El acusado Sr. Borja , con la intención de llevar a cabo la construcción de dos viviendas unifamiliares en suelo no urbanizable, concretamente en laparcela NUM001 del polígono NUM002 ,del catastro de rústica de Manilva, paraje conocido como ' DIRECCION000 ', y conocedor de las dificultades legales para llevar a cabo su propósito, decidió , para dar apariencia de legalidad a las dos edificaciones que pretendía levantar, solicitar una única licencia para la construcción de una caseta de aperos de 60 m2, lo que efectivamente obtuvo mediante licencia de 23/07/2002 (folio 75, 262 vto y 414 vto).

Obtenido dicho título administrativo y a sabiendas de que no le autorizaba para realizar las edificaciones que constituían su propósito, en fecha no determinada comenzó la construcción de sendas viviendas unifamiliares de unos 100 metros cuadrados cada una, en la parcela antes indicada. Las obras fueron descubiertas en inspección del SEPRONA de fecha 15/06/2010 (folios 5-6 y 121-122 actuaciones ), posteriormente ampliada en inspección de 1/02/2011 (folios 24 a 31 actuaciones ), encontrándose las obras de ambas construcciones en fase de construcción no concluida (folios 24, 26 y 27, 152 a 156).

A consecuencia de esta circunstancia en el Ayuntamiento de Manilva, se incoaron sendos expedientes sancionadores y de restauración de la legalidad urbanística, números NUM003 y NUM004 , por resoluciones de fecha 24/02/2012 (folios 238-239 y 393-394 Actuaciones ), recayendo resolución de fecha 30/01/2013por la que se acuerda la demolición de las edificaciones a costa del acusado, por resultar manifiestamente incompartibles con la ordenación urbanística de aplicación (folios 326 vto-328).

El suelo de la parcela donde se han ejecutado las obras está clasificado en el PGOU como No Urbanizable con Protección Viñedos (folios 519-571), siendo las mismas no legalizables por incumplir el régimen del suelo no urbanizable previsto en el artículo 52 de la LOUA, al no estar acreditada la vinculación de las viviendas a un destino agrícola, ganadero o forestal, así como por incumplir los requisitos de parcela mínima establecidos en el PGOU (folios 236-237).'

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe:

'Que debo condenar y condeno a Borja ,como AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE,sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delitocontra la ordenación del territorio del artículo 319. 2 º y 3º del Código Penal ( anterior a la REF. LO 5/2010 23/6 , vigente en el momento de producirse los hechos ) ; A LAS PENAS DE DOS AÑOS DE PRISIÓN y Multa de VEINTICUATRO MESES, con cuota diaria de 12 euros, con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo para la pena de prisión y aplicación del artículo 53 del Código Penal , en caso de impago, para la pena de Multa. Inhabilitación especial de profesión u oficio relacionado con la promoción o la construcción por tiempo de TRES AÑOS.

En concepto de Responsabilidad Civil el acusado restituirá el terreno a su estado original y, en caso contrario, se ordenará a su costa la demolición de todas las obras realizadas y demás operaciones de restitución del terreno a su estado original, indemnizando previamente en la suma necesaria que se determinará en ejecución de sentencia.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa de Borja , para ante esta Audiencia Provincial y, admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de cinco, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución del recurso planteado.

TERCERO.- Se señaló vista para la apelación, celebrándose en fecha 05.10.15, en la que se admitió la documental propuesta, informando sobre el recurso tanto la defensa como el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la defensa de Borja se dicte nueva sentencia por la que, revocando la dictada, se declare la nulidad de la resolución apelada en su totalidad o, en su defecto, se dicte otra de conformidad con los motivos de legalidad que alega.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación formulado por la defensa de Borja e interesó la confirmación de la resolución judicial recurrida.

SEGUNDO.- A continuación analizaremos por orden las causas de nulidad y los motivos de impugnación esgrimidos por la defensa:

A.-En primer lugar, alega la defensa de Borja , la nulidad de la sentencia por las siguientes causas:

A.1.- Precripción del delito.

El Tribunal Supremo considera que la prescripción constituye una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal por el transcurso del tiempo, bien a partir del momento de comisión del hecho delictivo de que se trate hasta la iniciación del correspondiente procedimiento, bien por la paralización de éste durante el período de tiempo legalmente establecido (el cual varía en función de las penas con que el Código Penal castiga los correspondientes delitos y faltas, art. 131 CP vigente y art. 113 CP ) y tiene su fundamento en el efecto destructor del tiempo, en cuanto priva de eficacia a la pena y hace imposibles las pruebas. De ahí, la concepción mixta (sustantivo-procesal) defendida por parte de la doctrina respecto de la naturaleza jurídica de esta institución a la que, en la actualidad, según reiterada y pacífica jurisprudencia del mismo alto Tribunal se reconoce naturaleza sustantiva y la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia o fase de la causa, en cuanto se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan, etc. ( SSTS de 7 de junio de 1986 , 14 de diciembre de 1987 , 31 de octubre de 1990 , 22 de septiembre de 1995 , entre otras muchas).

Asimismo, es tradicional el criterio de que el plazo de prescripción de los delitos se interrumpe desde que el procedimiento se dirija contra el culpable y tratándose del supuesto de paralización del mismo, cuando el órgano judicial dicte alguna resolución que ofrezca un contenido sustancial propio de una puesta en marcha o prosecución del procedimiento, que revelen que la investigación avanza, pues no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza para interrumpir el curso de la prescripción ( sentencias de 4 de diciembre de 1998 ó 12 de febrero de 2002 ).

Por tanto, para que la prescripción extinga la acción penal para perseguir el delito, fundamentalmente, han de concurrir dos requisitos: a) la inacción procesal (o interrupción del proceso, en su caso); b) el transcurso legal del lapso correspondiente de tiempo, y a éste efecto el art. 131 del vigente Código fija los plazos exigibles en proporción y adecuación a las penas señaladas por la ley para cada delito o falta en concreto.

El cómputo del plazo de prescripción se inicia desde el día de la comisión del delitoy en caso de delito continuado aquélla coincidirá con la fecha del último acto de la serie( STS de 22 de octubre de 1994 ), pues la concepción legal del siglo pasado, en que se iniciaba el cómputo del plazo desde el descubrimiento de aquél ha sido completamente abandonada, y en este sentido, el artículo 132 CP señala inicialmente como tal, como dies a quo, el día en que se cometió la infracción punible y en cuanto al dies ad quem, el art. 132.2 CP , hasta la reforma de 2010, lo vino estableciendo bajo la formulación genérica de que la prescripción quedaba interrumpida desde que el procedimiento se dirija contra el culpable.

Tras la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, se introdujeron diversas modificaciones en el ámbito del instituto de la prescripción, entre otros aspectos, modificando el párrafo 2º del citado art 132 , queriendo zanjar, a nivel legislativo, las discrepancias que se habían puesto de manifiesto entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional (discrepancias que pueden constatarse comparando, por ejemplo, las SSTS de 24-3-2006 y 31-10-2007 , con las SSTC de15-6-2009 ó 23-11- 2009 ), ofreciendo unos criterios interpretativos explícitos, nada sencillos, que se resumen, en que para entender dirigido el procedimiento contra una persona determinada es imprescindible que al incoarse la causa o con posterioridad se dicte resolución judicial motivada, en la que se atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta; y en que la presentación de la querella o denuncia ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en el hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, simplemente, suspenderá por plazo máximo de seis meses, para el caso de delito, y de dos meses para el caso de la falta, el cómputo de la prescripción (nuevo régimen de la suspensión de la prescripción). Esta nueva figura de la suspensión vino a establecer o añadir un nuevo plazo distinto al ordinario de prescripción previsto en el citado art. 131 y al plazo de interrupción, propiamente dicho, cuando en el procedimiento se ha dictado auto de incoación o resolución hábil para dirigirlo contra una persona concreta, ex art 132.2, regla 1ª, CP .

Cabe deducir ahora bajo el imperio de la nueva regulación legal que, conforme a la regla 1ª del art. 132.2º, la interrupción de la prescripción, o dies ad quem, depende de la acreditación de un acto de intermediación jurisdiccional o acto de dirección del proceso contra el imputado con capacidad para interrumpir la prescripción, pues ya no es sostenible, por ser contrario a la norma, que la mera presentación de una denuncia o querella sea válida para considerar que el procedimiento se dirige contra un individuo.

Esto es, para que la interrupción de la prescripción alcance eficacia legal es indispensable el dictado de una resolución judicial que recaiga sobre esa denuncia o querella, en la que se acuerde la apertura del procedimiento penal,- pues, la apertura es presupuesto necesario para su existencia y para poderlo dirigir contra el culpable-, y además, según la regla 3ª del mismo precepto, es necesario que en la misma quede suficientemente determinada la persona contra la que dirige el procedimiento, ya sea mediante su identificación directa o indirecta, etc.; y por último, lo que es importante puntualizar, la resolución judicial debe contener una valoración de la relevancia de los hechos considerados, para posibilitar al imputado el acceso al procedimiento y el ejercicio de su derecho de defensa.

Es decir, ha de tratarse de una resolución judicial con potencia interruptiva de la prescripción, en cuanto equivalente a un acto judicial estricto de imputación o de la atribución al sujeto pasivo de una pretensión punitiva con visos indiciarios de su presunta participación, etc.

En el supuesto de autos ha de partirse de la base de que, proscrita la "reformatio in peius" y no habiendo recurrido el Ministerio Fiscal, debe respetarse que el Juzgador a quo haya condenado al acusado, Borja , como autor de un sólo delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 º y 3º del Código Penal , pese a que, del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, se infiere la existencia de dos delitos contra la ordenación del territorio que llevaron al Ministerio Fiscal a acusar por un delito continuado contra la ordenación del territorio.

Hecha esta salvedad y, continuando con el análisis de la prescripción alegada, la defensa sostiene que la inspección del SEPRONA tuvo lugar en fecha 15.06.10, las diligencias previas se incoan en fecha 15.11.10, y las obras se encuentran paralizadas desde 2.005, por lo que el plazo de tres años ha transcurrido.

Examinadas las actuaciones se comprueba que dicha cuestión ya fue planteada y resuelta por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de Málaga en fecha 30.09.11, en el Rollo de Apelación nº 420/11 , excluyendo la posibilidad de apreciar la prescripción habida cuenta de que, siendo el tipo analizado de carácter permanente, el dies a quo de la prescripción coincide con la finalización de la edificación o construcción.

Analizadas ahora las actuaciones en su conjunto se comprueba como, efectivamente, consta en autos que cuando el Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA) levantó sendas actas de denuncia en fecha 15.06.10, (denuncias nº NUM005 y nº NUM006 ) -folios 5 y 6-, sobre las viviendas en construcción existentes en la parcela nº NUM001 , Polígono NUM002 , del paraje DIRECCION000 , del término municipal de Manilva (Málaga) -Suelo No Urbanizable, con Protección Viñedos, según el PGOU-, propiedad del acusado Borja , las mismas se hallaban en construcción; asimismo, consta en autos que dicho servicio realizó, con posterioridad, dos visitas de inspección, a instancia judicial, (folio 24): la primera en fecha 25.01.11 y la segunda en fecha 01.02.11, constándose en ambas ocasiones que las viviendas continuaban en construcción, incluso después de las actas de denuncia formuladas en fecha 15.06.10 y ya reseñadas; asimismo, en el informe emitido por la Delegación de Urbanismo del Ayuntamiento de Manilva (Folios 269 y siguientes) se refleja que, con fecha 08.05.12, se gira visita de inspección al lugar de las obras, comprobándose que la edificación no está terminada, hallándose aun en construcción. En las fotografías aportadas en los informes descritos se puede observar la evolución y progresión de las obras que se van realizando en las viviendas reseñadas.

Es obvio, por tanto, que, en contra de lo mantenido por la defensa, no cabe entender que se ha producido prescripción de los delitos enjuiciados en la medida en que, dada el carácter permanente de esta figura delictiva, el dies a quo debe coincidir con la finalización de las obras y, tal y como se ha expuesto, las mismas no han concluido, por lo que los delitos enjuiciados contra la ordenación del territorio no han prescrito.

A.2- Transcripción literal en el relato de hechos probados de los elaborados por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales.

Alega la defensa, como segunda causa de nulidad, que el relato de hechos probados de la sentencia es una transcripción literal de los hechos que el Ministerio Fiscal incluye en su escrito de conclusiones provisionales.

Al respecto ha de manifestarse que la determinación de los hechos probados de la sentencia aparece contemplada en el artículo 142 de la LECRIM que dispone: " Las sentencias se redactarán con sujeción a las reglas siguientes: (...).2.- Se consignaran en Resultandos numerados los hechos que estuvieran enlazadas con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados (...)".

Pues bien, con relación a este motivo de nulidad, el Tribunal Supremo tiene declarado desde la Sentencia de la Sala 2º de fecha 24.07.06, recurso nº 56/05 , que en los casos de transcripción 'literal' en la Sentencia de los hechos mantenidos por una acusación lo importante es determinar si se ha efectuado una declaración sobre su aceptación o rechazo, total o parcial; de forma que sólo cuando no consta la menor declaración sobre la aceptación, o no aceptación, procede la nulidad de la Resolución.

Pues bien, aunque la parte recurrente sostenga que se han transcrito en la sentencia el relato de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, dicho alegato sería irrelevante, ya que en la Sentencia de instancia se argumenta suficientemente el motivo por el cual el Juzgador a quo se decanta por la tesis fáctica que viene a mantener el Ministerio Público (folios 688, 693, 698, entre otros), comportando ello, en aplicación de la doctrina referida del Tribunal Supremo, la corrección formal de la Sentencia. Pero es más, de la lectura de los hechos narrados en el escrito de acusación y del relato de hechos probados de la sentencia, se desprende que no se ha efectuado transcripción literal que la defensa denuncia por cuanto se introducen modificaciones, aunque leves, en el relato pero siendo los hechos los que son, se redacten de una u otra forma, es obvio que el resultado será sino idéntico sí que, al menos, parecido.

En consecuencia, este motivo de nulidad debe ser también desestimado.

A.3.- Falta de motivación de las penas impuestas.

La defensa solicita se declare la nulidad de la sentencia por la falta de fundamentación de la penalidad impuesta.

Cierto es que la genérica fundamentación penológica que contiene la sentencia no permite conocer las razones concretas que justifican, en este caso, la imposición de las mismas en su grado máximo. Ello no obstante, se pueden entrever las mismas, dado que sobre el terreno litigioso no urbanizable el acusado levantó dos edificaciones por lo que su conducta es más grave, sin duda, que si hubiera construido una sola vivienda.

Esta Sala considera que resultaría desmedido y desproporcionado que la ausencia de justificación de la individualización penológica acarrease la nulidad de la sentencia, motivo por el cual dicho defecto no se va a considerar causas suficiente para declarar su nulidad. Ello no obstante, en beneficio del reo, procede, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 CP , fijar la pena en la mitad inferior y, en cuanto a la extensión, en su grado máximo, visto que, como se ha expuesto, el acusado realizó dos edificaciones ilegales en suelo no urbanizable, conducta doblemente ilícita que debe llevar aparejada dicha consecuencia sancionadora.

En consecuencia, se impondrán las siguientes penas: pena de prisión de 01-03-00, multa de 00-18-00 e inhabilitación especial de profesión u oficio relacionado con la promoción o la construcción por tiempo de 01-09-00.

En cuanto a la cuantía de la pena de multa, fijada en 12 e/día, dicha cuota se estima correcta y ajustada a derecho en la medida en que El art. 50.5 del Código Penal establece que se fijará 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 175 /2001, de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. Por su parte, la sentencia de dicho Tribunal de 11 de julio de 2.001 , afirma que la insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (1,2 euros), a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de dicha Sala de 7 de julio de 1999 . El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, continúa señalando la sentencia, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo.

En este caso y atendiendo a las circunstancias concurrentes, la cuantía de la multa -12 euros- se considera correcta y ajustada a Derecho pues incluso es una cuota mínima, habida cuenta de que la máxima se sitúa en 400 euros ( artículo 50.4 CP ).

Este motivo debe ser parcialmente estimado en el sentido expuesto.

A.4.- Nulidad de la sentencia por afectar la responsabilidad civil a terceros que no han sido parte en el procedimiento.

Dicho motivo de nulidad debe ser rechazado. De la lectura de la escritura pública de compraventa de fecha 15.02.05, aportada por fotocopia por la defensa, por primera vez, con el recurso de apelación y siendo cotejada con el original en la vista del recurso de apelación celebrada en fecha 05.10.15, se infiere, efectivamente, que el acusado, Borja , adquirió para la sociedad de gananciales que formaba con su esposa Lorenza , el 50% indiviso de la finca sita en el partido de ' DIRECCION001 ' de Manilva, y sobre la que luego construyó las dos edificaciones litigiosas.

Sin embargo, por una parte, el acusado ha obviado dicha información durante todo el proceso penal, planteándola como cuestión novedosa en apelación y sustrayéndola de la contradicción del plenario, y, por otra, la presunta perjudicada, sabedora del devenir del proceso penal, -no consta separación matrimonial de hecho o de derecho-, no se ha personado en las actuaciones, con abogado y procurador, para defender sus intereses, haciendo, en consecuencia, dejación de su derecho.

En conclusión la extemporánea alegación efectuada por el acusado no puede prosperar ni beneficiarle, tal y como pretende, pues las viviendas siguen siendo ilegales y, siguiendo su criterio, es obvio que su esposa debería haber sido traída al procedimiento penal en calidad de imputada.

Sin perjuicio de ello, la esposa, en caso de liquidación de la sociedad de gananciales, podrá incluir en el activo de la misma un crédito contra el acusado por la disposición fraudulenta o ilegal de bienes gananciales ( artículo 1.397.2 CC ).

B.Desestimados los motivos de nulidad esgrimidos por la defensa, procede entrar a analizar los motivos de impugnación. Al respecto, alega el recurrente que:

B.1- No concurren en el supuesto que se revisa los elementos del delito que determina la condena.

Al respecto conviene recordar que el delito urbanístico, contemplado en el artículo 319.2 CP , cuyo bien jurídico protegido es la ordenación del territorio a efectos urbanísticos, pretende constituir el refuerzo penal de las normas del Derecho Urbanístico que ordena y planifica el uso del suelo, aunque también protege otro tipo de intereses como los paisajísticos, ecológicos, históricos, artísticos o culturales que pueden verse afectos por la infracción urbanística. De esta forma, en la redacción del art. 319 CP anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se tipificaban dos modalidades del referido delito urbanístico. La primera, recogida en el apartado primero, que castiga a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. Y la segunda, recogida en el apartado segundo, que sanciona a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable.

Por tanto, como puede observarse, desde el punto de vista objetivo ambos tipos delictivos se diferencian, además de por la clase de suelo sobre el que ha de verificarse la obra constructiva (de especial protección en el primer caso, y simplemente no urbanizable en el segundo), por la tipología de dicha obra, pues mientras que en el tipo del apartado primero se exige una simple construcción, en el del apartado segundo es necesaria la existencia de una edificación; elementos que plantean el problema de su conceptuación y distinción.

La doctrina mayoritaria entiende que mientras que el términoconstrucciónes más amplio y se refiere a cualquier obra constructiva con vocación de permanencia o de carácter fijo (es decir, toda edificación, instalación u obra fijada permanentemente al suelo), el términoedificaciónes más restringido e implica una delimitación frente al anterior, en la medida en que esa obra constructiva, de carácter permanente, venga destinada, precisamente, al uso y disfrute humano; de modo que mientras que toda edificación sería una construcción, no toda construcción sería una edificación.

De esta forma, partiendo de las anteriores consideraciones dado que el acusado ha construido, con una licencia que le habilitaba para construir una caseta de aperos de 60 m2, dos viviendas unifamiliares de 100 m2, cada una de ellas, en suelo calificado en el PGOU como 'No Urbanizable con Protección de Viñedos' en la parcela de su propiedad, la nº NUM001 de ' DIRECCION000 ' de Manilva (Málaga) habiendo sido incoados sendos expedientes sancionadores y de restauración de la legalidad urbanística por el Ayuntamiento de Manilva que acordó la demolición de las edificaciones a costa del acusado, por resultar las mismas incompatibles con la ordenación urbanística, es obvio que concurren todos y cada uno de los elemento del tipo penal, previsto y penado en el artículo 319.2 CP , razón por la cual procede desestimar el motivo de impugnación analizado.

B.2.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, al no resultar procedente la medida de demolición y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, establecida en el artículo 319.3 CP .

En ese sentido, y con carácter previo, a propósito de la referida consecuencia del delito, conviene recordar, siguiendo la línea argumentativa marcada por la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo núm. 443/2013, de 22 mayo , que a su vez cita las Sentencias del Alto Tribunal núm. 901/2012, 22 de noviembre , y núm. 529/2012, de 21 de junio , que la misma se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, por eso sostiene la mencionada sentencia que " la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general".

Desde esa perspectiva afirma el Tribunal Supremo en la mencionada Sentencia núm. 443/2013, de 22 mayo , que " la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP . Por eso, el art. 319.3 CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad". Es por ello que sostiene con rotundidad la Sala que " la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado", y en consecuencia que "obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado".

Expuesto lo anterior, y como pautas prácticas a seguir en orden a acordar o no la demolición, señala el Alto Tribunal "l a gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...". Y conforme a estos criterios prácticos concluye la Sentencia que " por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial"; sin embargo, como supuestos de excepción a la regla general, el Tribunal Supremo habla de '"las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme", no obstante advierte el Alto Tribunal de que " no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta".

De esta forma, partiendo de las anteriores consideraciones y, en contra de lo pretendido por la defensa, que la demolición acordada por el Juez a quo resulta proporcionada a las circunstancias concurrentes en la causa, pues partiendo de que aquella medida habrá de acordarse como regla general, resulta que en el supuesto de autos no se aprecia situación excepcional alguna que justifique su conservación, ya que nos hallamos ante dos nuevas obras constructivas en suelo de especial protección para las que en modo alguno se solicitó licencia y que se halla completamente fuera de ordenación sin posibilidad de legalización futura atendida fundamentalmente la superficie de la parcela sin que por otra parte pueda acogerse el planteamiento de la defensa relativo a que en la zona existen otras edificaciones de similares características que constituyen un núcleo de población, ya que su asunción supondría excluir de facto la demolición en tales supuestos, es decir, que por la mera existencia de un conjunto de edificaciones quedaría relegado a un segundo plano la reparación del daño causado y la restauración del orden urbanístico perturbado, lo que podría dar lugar a consolidar de facto realidades que manifiestamente atentan contra el bien jurídico protegido en estos casos, pues bastaría construir diversas viviendas para evitar la demolición.

Por tanto, atendido todo lo expuesto, estos motivos de impugnación deben ser desestimados.

TERCERO.-En cuanto a las costas, procede declararlas de oficio al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Borja contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga el día 22.12.14 en la causa de que dimana el presente rollo,debemos revocar y revocamos parcialmente la mismaen el único sentido de rebajar las penas impuestas por el sentenciador y fijarlas en la extensión máxima de su grado medio, a saber: pena de prisión de 01-03-00, multa de 00-18-00, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 CP , e inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la promoción o la construcción por tiempo de 01-09-00, manteniendo el resto de la sentencia y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.