Sentencia Penal Nº 503/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 132/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 132/2016.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 43/2013 de INSTR. Nº 2 MOTRIL.-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MOTRIL (Rollo Nº 104/2015).-

N.I.G.: 1814041P20122001598

Ponente:D. Jesús Lucena González

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciadoEN NOMBRE DEL REYla siguiente:

- SENTENCIA Nº 503 -

ILTMOS. SRES.:

DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ

DOÑA ROSA MARÍA GINEL PRETEL

DON Jesús Lucena González

. . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.-

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 132/2016, que dimana de las actuaciones del Rollo Número 104/2015 del Juzgado de lo Penal número 1 de Motril (P. A. nº 43/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Motril), por recurso interpuesto por Hernan , representado por la Procuradora Doña Antonia Ángeles Abarca Hernández, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena y se dicte otra '...en la que en atención al artículo 77.3 CP , se rebaje la condena en los términos justificados...'.-

En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.-

La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 1 de Motril el día 8 de febrero de 2016 dictó la Sentencia número 37/2016 cuyo fallo es el siguiente:'Que debo condenar y condeno a D. Hernan como autor de un delito de Falsedad en documento mercantil y oficial, en concurso ideal con un Delito de Estafa ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 2 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses de multa con cuota diaria de 6 euros,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo indemnizar a D. Marcos , en la cantidad de 2810,20 euros, con el interés legal correspondiente, con imposición de las costas procesales. '.-

Con fecha 30 de Marzo de 2016 se dictó Auto que corrige el Fallo en el siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a D. Hernan como autor de un delito de Falsedad en documento mercantil y oficial, en concurso ideal con un Delito de Estafa ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 2 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses de multa con cuota diaria de 6 euros,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo indemnizar a D. Marcos , en la cantidad de 2810,20 euros, con el interés legal correspondiente, con imposición de las costas procesales.'.-

SEGUNDO.-En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'A las 11:30 horas del día 11 de mayo de 2012, el acusado, movido por el propósito de obtener un ilícito beneficio, se presentó en la sucursal de Caja Granada - empresas- sita en C/ Rodríguez Acosta de la localidad de Motril donde, presentando para su identificación en caja un DNI con nº NUM000 (el cual no figura en la base de datos del DNI) a nombre de Torcuato al que había incorporado su fotografía, fingiendo con propósito mendaz tal identidad, logró hacer efectivo el cobro de un pagaré con nº de serie NUM001 , referenciado a la cuenta del perjudicado D. Marcos nº NUM002 por un importe de 2.810,20 euros.

El acusado, movido por propósito falsario, había creado artificiosamente el pagaré presentado al cobro manipulando previamente para ello el pagaré que, (con idéntico número de serie), había cumplimentado el denunciante como dueño de la sociedad Suministros Industriales Rodríguez Moreno, S.L. el 15/04/12 en pago de una compra de la sociedad por valor de 266,11 euros a la empresa A Forged Tool el 15/04/12 y enviándolo por servicio postal a la mercantil el 09/05/12.

El acusado modificó mendazmente las fechas de expedición y vencimiento, así como la persona beneficiaria del cobro del título y el importe.

El perjudicado reclama el importe defraudado.'.-

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, en día 1 de marzo de 2016 el condenado Hernan , representado por la Procuradora Doña Antonia Ángeles Abarca Hernández interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso al recurso interpuesto mediante escrito de día 7 de abril de 2016.-

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.-

ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.-

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso se interpone sin firma de Letrado, lo que, de por sí, y resultando preceptiva su intervención ( artículo 221 LECr ), debiera haber dado lugar en su momento, a la concesión de posibilidad de subsanación, o a su inadmisión, pese a lo cual se tuvo por interpuesto el recurso en tiempo y forma. En esta segunda instancia, las causas de inadmisión se convierten en causas de desestimación, por lo que procedería, en consecuencia, la confirmación de la Sentencia recurrida de día 8 de abril de 2016, corregida mediante auto de día 30 de marzo de 2016, en aplicación del principio según el cual las causas de inadmisión a trámite de un recurso se convierten en causas de desestimación en la fase resolutiva del mismo, pues si bien es verdad que el Tribunal Constitucional ha propugnado la utilización de criterios interpretativos favorables al acceso a los recursos legalmente establecidos ( STC 91/1.994 entre otras), también lo es que ha señalado que 'los órganos judiciales deben evitar que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos procesales establecidos por las Leyes, que ordenan el proceso y los recursos en garantía de los derechos de todas las partes' ( SS.TC. 157/1.989 , 64/1.992 , 331/1994 ), y que la posibilidad de subsanar los defectos e irregularidades procesales encuentra su límite en 'la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que las representen o defiendan' ( A.T.C. 340/1.995 ).-

SEGUNDO.-Aun cuando se entrara a resolver sobre el fondo de la cuestión, el recurso habría de ser igualmente desestimado.

Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Motril se dictó en fecha 30 de marzo de 2016 auto de corrección de error material del fallo contenido en la Sentencia dictada, conforme a lo dicho en el antecedente de hecho primero, auto que fue debidamente notificado a las partes personadas. Señala el artículo 267 LOPJ que '8. No cabrá recurso alguno contra los autos o decretos en que se resuelva acerca de la aclaración, rectificación, subsanación o complemento a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia, auto o decreto a que se refiera la solicitud o actuación de oficio del Tribunal o del Secretario Judicial. 9. Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla.', pese a lo cual, no se interpuso nuevo recurso, debiendo entenderse que se mantenía el inicialmente interpuesto, que, por lo demás, aparece congruente con lo que ha sido objeto de corrección.

La representación de Hernan alega un único motivo de recurso:

-que la '...pena es desproporcionada, y no se ajusta a los criterios establecidos en el artículo 77.3 CP , que es el aplicable cuando un delito es medio necesario para cometer otro...una pena superior...no podrá exceder de la suma de las penas concretas...',

-conforme a lo dispuesto en el artículo 66.6 CP , si '...se hubiera condenado por cualquiera de los dos delitos de forma independiente, la pena hubiera sido de seis meses, el mínimo de prisión previsto para ambos tipos penales, por lo que la referencia a una pena superior a la que habría correspondido, tenemos que entenderla hecha a seis meses, y el límite superior de la suma de las penas concretas, a un año...de haber comparecido el acusado por vía de conformidad hubiera sido fijada en 9 meses...'.-

TERCERO.-Se fundamenta el recurso en la vulneración de lo dispuesto en el artículo 77.3 CP , conforme a la redacción dada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, vigente a partir de 1 de julio de 2015. Es por ello que habrá de entenderse que la parte recurrente entiende que la aplicación de tal precepto, y en consecuencia, de toda la normativa que le acompaña en bloque conforme a criterio jurisprudencial común, le resulta más favorable.

El condenado lo ha sido como autor de un delito de falsedad en documento mercantil y oficial, en concurso ideal con un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevenida en el artículo 53 CP .

El fallo de la sentencia refiere concurso 'ideal', y castiga conforme a la normativa vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos, anterior a 1 de julio de 2015. Conforme a dicha normativa, resultaba irrelevante que el concurso fuera ideal, o medial, ya que el artículo 77 CP castigaba del mismo modo ambos supuestos. Señalaba el artículo 77 CP , en lo que interesa, que '...se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. 3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.'. Por la falsedad en documento oficial y mercantil de los artículos 392 , 390.1, 1 º y 2º CP , correspondería una pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Por el delito de estafa del artículo 248.1 y 249 CP , le correspondería una pena de prisión de seis meses a tres años, y para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, conforme a lo prevenido en el artículo 66.6 CP , habría de imponerse la pena '...en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.'. La Ilma. Magistrada 'a quo' valora la propia '...manipulación de la fecha de expedición, vencimiento, importe y beneficiario, así como que se identificó con un DNI, al que había colocado su fotografía y a nombre de una tercera persona, para dificultar así su identificación, al tener que consignar el nº DNI en el reverso del pagaré, y teniendo en cuenta además que el acusado ya ha sido condenado en sentencia de 27 ( 09/2013 , ejecutoria 365/13 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza por actos similares en concreto falsificación y estafa cometida el 09/08/2011 ...', circunstancias algunas de ellas ya integradas en los respectivos tipos, y que no podrían ser objeto de una doble valoración, y otras no, como el hecho cierto de haber falsificado un documento mercantil, de especial confianza en el tráfico jurídico como es un pagaré, y, además un documento oficial, y haber sido ya condenado según lo referido, por hechos similares. Es por todo ello que la pena que habría podido corresponder al acusado, de haber sido castigados los delitos por separado, podría haber excedido ampliamente los dos años de prisión. Al aplicar las normas del concurso, ideal dice el fallo de la Sentencia, la pena aplicable sería la correspondiente a la infracción más grave, en su mitad superior. La pena más grave es la de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. La mitad superior de la pena de prisión abarcaría el arco de 21 meses y un día a tres años, y multa de 9 meses y un día a doce meses. Es por ello, que conforme a tal normativa, que ha resultado ser la aplicada, la pena resultaba totalmente razonable y justificada conforme a la motivación contenida en la sentencia.

Si se aplicara la normativa vigente a partir del día 1 de julio de 2015, nos encontramos, que los delitos, por separado, llevan aparejada la misma pena. La redacción del artículo 77 CP ha cambiado, al señalar que '1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro. 2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado. 3. En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el Juez o Tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el art. 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.'.

Si se entendiera que el concurso, como se dice en el fallo de la Sentencia, es ideal, las consecuencias penológicas serían las mismas que en el antiguo concurso, que no distinguía a efectos de pena entre concurso ideal o medial.

Si entendemos que el concurso es medial, y así habrá de hacerse, puesto que de la fundamentación de la Sentencia se deduce así fácilmente, habiendo sido tal la calificación del Ministerio Público, el cálculo habrá de ser realizado de manera diferente.

Resultará de interés releer lo fijado por el Tribunal Supremo, en relación con tal concurso medial y su punición. Así, la TS 2ª S 863/2015 de 30 de diciembre , Ponente Cándido Conde-Pumpido Tourón, señala que '...La reforma penal de 2015 modifica el art 77 CP introduciendo un nuevo párrafo tercero que diferencia específicamente la penalidad del concurso ideal, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial o instrumental. Con anterioridad a la reforma ambos estaban sancionados con la misma pena, por lo que esta modificación tiene el valor positivo de que obliga a una más depurada técnica en la definición del concurso, evitando la calificación genérica de concurso ideal que en ocasiones se utilizaba de forma confusa en ambos supuestos de aplicación del art 77. Pero también establece un marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación....concursomedialconsiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado', lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito'. Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima. Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP , debiendo tomarse en consideración, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, que en ese momento ya no debemos tener en cuenta las 'reglas dosimétricas' del artículo 66 CP , que ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en un 'bis in ídem' prohibido en el artículo 67 CP . Deben tomarse en cuenta los criterios generales del artículo 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada dos veces....'.

Evidente resulta que tampoco le convendría al condenado el castigo de los delitos por separado, teniendo en consideración las circunstancias valoradas por la Ilma. Magistrada-Juez 'a quo' y el contenido del artículo 66.6 CP , y, siendo la pena correspondiente al delito de falsedad la más grave, en abstracto de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, la concreta pena a imponer, aumentada en un día, constituiría su límite mínimo, y el máximo, la suma de las concretas penas a imponer por los dos delitos castigados por separado. También, a la vista de todo ello, la pena impuesta en Sentencia, aparece como razonable y justificada.-

CUARTO.-A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Hernan tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.-

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Hernan , representado por la Procuradora Doña Antonia Ángeles Abarca Hernández, contra la Sentencia número 37/2016 dictada en día 8 de febrero de 2016 por la Ilma. Magistrada Juez de lo Penal número 1 de Motril, la cual confirmamos en su totalidad.-

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.-

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.-

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento. Doy fe.-