Sentencia Penal Nº 503/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 15/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Florian , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que le condenó por delito continuado de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador Sr. Montero Reiter y los recurridos Acusación Particular D. Millán , D. Jose Ignacio , D. Ambrosio , D. Estanislao , Dñª María Cristina , Dñª Enma y D. Leopoldo , representados por el Procurador Sr. Ros Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona incoó diligencias previas nº 599 de 2012 contra Florian , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que con fecha 29 de octubre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El acusado, Florian , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, con la finalidad de obtener un ilícito beneficio patrimonial, contactó, a lo largo de los años 2009 y 2010, con Millán , Jose Ignacio , Ambrosio , Estanislao , María Cristina , Enma y Leopoldo , a los que convenció de que, si le entregaban determinadas cantidades de dinero -entregas que instrumentalizaba a través de contratos de préstamo- dichas sumas les serían devueltas con importantes intereses, no teniendo, en realidad, intención alguna de proceder a tales devoluciones. Así, ante Millán , se presentó como persona dedicada a la promoción inmobiliaria, ofreciéndose el acusado como intermediario de inversiones inmobiliarias, en nombre de la sociedad Enfar Ramos Promociones S.L., además de manejarse en otros campos, como el comercio de oro. Logró ganarse la confianza del Sr. Millán tras haberle hecho éste entrega de diversas cantidades, que el acusado le retornaba puntualmente, con importantes intereses. Además, conducía suntuosos coches, vestía lujosamente y hacía alarde de grandes gastos, todo lo cual convenció plenamente al Sr. Millán de la bondad de sus propósitos. De este modo, en fecha 29 de abril de 2009, el Sr. Millán prestó a la sociedad Enfar, de la que el acusado se presentaba como apoderado, no siendo cierto, la cantidad de 26.000 euros, por los que, en esa misma fecha, firmó un reconocimiento de deuda de 36.000 (el principal más 10.000 euros de intereses). En fecha 15 de noviembre de ese mismo año, el Sr. Millán hizo entrega al acusado de la suma de 60.000 euros que, según le fue informado por el Sr. Florian , irían destinados a pagar los gastos de una partida de oro en polvo, operación que se plasmó en un nuevo contrato de préstamo firmado en esta misma fecha, en el que el acusado se obligaba a la devolución del capital más intereses dentro del plazo que pactaban, ofreciendo en garantía de dicha devolución un vehículo marca Porsche, matrícula .... TXB que decía ser de su propiedad. En fecha 3 de diciembre de 2009, y aprovechando la confianza que generaba en el Sr. Millán , hizo llegar a éste la necesidad de ayuda económica de un amigo, Desiderio , por problemas familiares graves, consiguiendo que el Sr. Millán le entregara 30.000 euros, documentando dicha entrega en un contrato de préstamo de 3 de diciembre de 2009, que se suscribió de forma solidaria con el Sr. Desiderio , quien, con posterioridad, devolvió al Sr. Millán 24.000 euros, no siendo cierto que precisara de ayuda económica por enfermedad del padre del Sr. Desiderio , como le fue expuesto a Millán . Finalmente, el 31 de diciembre de 2009, el Sr. Millán entregó al acusado, siempre en la confianza de la veracidad de lo que le decía, la suma de 15.000 euros, cuya devolución fue garantizada por otro vehículo, un MINI COOPER matrícula .... XSG , que no era de su propiedad. Al vencimiento de todos estos préstamos, cuyo monto asciende a 131.000 euros y tras haber reclamado el Sr. Millán su devolución, el acusado resta a deberle la de 107.000 euros, siendo que 24.000 euros le fueron pagados por el Sr. Desiderio . De igual modo, el acusado contactó con Jose Ignacio , a quien, fingiendo que actuaba como apoderado de Enfar S.L., le dijo que destinaría esa suma a una operación inmobiliaria de alto rendimiento, logrando, así, que el Sr. Jose Ignacio le entregara 60.000 euros el 29 de abril de 2009, suma que no le ha sido devuelta. Ante Ambrosio , el acusado fingió que precisaba dinero por una supuesta enfermedad de su padre, consiguiendo que el Sr. Ambrosio le entregara 15.000 euros. También logró que le diera otros 20.000 euros, más adelante, para, según le indicó, una operación inmobiliaria, y, algo después, volvió a darle 10.000 euros, a todo lo cual accedió el Sr. Ambrosio en la confianza de que eran ciertas las explicaciones del acusado y sin haber pactado en ninguna de estas operaciones, interés dinerario alguno. Ninguna de esas sumas le han sido devueltas al Sr. Ambrosio . Ante Estanislao , el acusado también fingió una necesidad urgente de dinero, explicándole que estaba siendo objeto de extorsión por personas que amenazaban a su familia, prometiendo mendazmente la devolución, con intereses, de lo que le entregara, que ascendió a 20.000 euros, que el Sr. Estanislao le hizo llegar mediante transferencia bancaria el 1 de marzo de 2010 y que no le han sido devueltos. A María Cristina el acusado le manifestó que se dedicaba a operaciones inmobiliarias, de las que sacaba un alto rendimiento. Para captar su voluntad, la convenció de que invirtiera un capital inicial de 30.000 euros, que le fueron devueltos en los plazos pactados y con un interés del 10%.Tras ello, propuso a la Sra. María Cristina una nueva operación, a la que ella accedió en la confianza del éxito de la primera, de modo que entre octubre y noviembre de 2009, consiguió de María Cristina la entrega de un total de 45.000 euros, cuya devolución también garantizó mediante el vehículo Porsche arriba referido. Esta suma no ha sido recuperada por la Sra. María Cristina . Otra amiga de María Cristina , Enma , también fue convencida por el acusado para que hiciera, en noviembre de 2009, una aportación de 30.000 euros, que iba a devolverle con un importante interés, pero que nunca recuperó. Y Leopoldo , en esas fechas, fue también convencido por el acusado para que le entregara 90.000 euros, que fingió iba a devolverle con elevados intereses. En fecha 9 de enero de 2010, el acusado, junto a su esposa, Almudena , firmó con los Sres. María Cristina , Enma y Leopoldo un contrato de préstamo por el que reconocía deber a la primera, 93.706 euros, a la Sra. Enma , 54.840 euros y al Sr. Leopoldo , la suma de 177.624 euros, avalando esas devoluciones con dos vehículos que decían ser de su propiedad, el Porsche ya mencionado, y un BMW X5 que pertenecía a su esposa.Tras reiteradas reclamaciones, consiguieron que el acusado les devolviera la suma de 15.000 euros, que los tres se repartieron, sin que se haya percibido por ninguno de ellos cantidad alguna más por parte del acusado.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Que debemos condenar y condenamos al acusado Florian como autor de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA de los artículos 248 y 250.1 5° C.P . a la pena de 4 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a una multa de 8 meses con cuota diaria de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Millán en la suma de 107.000 euros; a Jose Ignacio , en la de 60.000 euros; a Ambrosio , en la de 45.000 euros; a Estanislao , en la de 19.000 euros, a María Cristina , en la de 45.000 euros; a Leopoldo , en la de 90.000 euros y 267,51 euros por los gastos del pagaré que resultó impagado, y a Enma , la de 30.000 euros, todos ellos con más intereses legales. Asimismo, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento incluidas las la acusación particular. Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Florian , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Florian , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se formula al amparo del art. 852 L.E.Cr . por vulneración de precepto constitucional: Presunción de inocencia del art. 24 C.E . en su vertiente de insuficiencia probatoria respecto de los elementos objetivo y subjetivo que integran el tipo penal por el que se ha formulado condena y juicio de inferencia del Tribunal a quo contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Razonamiento de los jueces de instancia afectado por incoherencias lógicas; Segundo.- Se formula al amparo del art. 852 L.E.Cr . por vulneración de precepto constitucional: presunción de inocencia y tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 C.E . en su vertiente de no haber valorado las pruebas de descargo y todo ello en relación con los arts. 9.3 y 120.3 C .E. que prohíben la arbitrariedad y ausencia de motivación suficiente de la sentencia; Tercero.- Se formula al amparo del art. 849.2 L.E.Cr ., error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Cuarto.- Se formula al amparo del art. 851.1 L.E.Cr . La falta cometida, dicho sea con toda consideración para el Tribunal, es que resulta manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados; Quinto.- Se formula al amparo del art. 849.2 L.E.Cr ., error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Sexto.- Se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por infracción de precepto penal sustantivo, por indebida aplicación del art. 248 C.P .; Séptimo.- Se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por infracción de precepto penal sustantivo, por indebida aplicación del art. 248 C.P .; Octavo.- Se formula al amparo del art. 851.1 L.E.Cr . La falta cometida, dicho sea con toda consideración para el Tribunal, es que resulta manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados; Noveno.- Se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por infracción de precepto sustantivo, por indebida aplicación del art. 248 C.P .; Décimo.- Se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr por infracción de precepto penal sustantivo, por indebida aplicación del art. 248 C.P .; Undécimo.- Se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por infracción de precepto penal sustantivo, por indebida aplicación del art. 248 C.P .; Duodécimo.- Se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por infracción de precepto penal sustantivo, por indebida aplicación del art. 248 C.P .; Décimotercero.- Se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por infracción de precepto penal sustantivo, por indebida aplicación del art. 248 C.P .; Décimocuarto.- Se formula al amparo del art. 849.2 L.E.Cr ., error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Décimoquinto.- Se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por infracción de precepto penal sustantivo, por indebida aplicación del art. 248 C.P .

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, dándose asimismo por instruida la representación de los recurridos oponiéndose al recurso y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 8 de junio de 2016, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRELIMINAR.-Dado el desorden en que el recurrente articula los motivos y la repetición de los cauces procesales que utiliza, resulta aconsejable alterar el orden resolutivo, al objeto de acomodarse a la técnica casacional establecida en la Ley Procesal ( art. 901 bis b) L.E.Cr .).

De ahí que el orden en que deberá resolverse es el siguiente:

1) Quebrantamiento de forma, por contradicción en los hechos probados:

- Motivo 4º.

- Motivo 8º.

2) Error facti ( art. 849.2 L.E.Cr .):

- Motivo 3º.

- Motivo 5º.

- Motivo 14º.

3) Infracción de precepto constitucional (presunción de inocencia):

- Motivo 1º (prueba de cargo).

- Motivo 2º (prueba de descargo).

4) Corriente infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr .):

- Motivos 6º, 7º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 15º.

PRIMERO.-El motivo 4º se formula al amparo del art. 851.1º L.E.Cr . por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

1.La contradicción la halla el recurrente entre la premisa fáctica:

- Del primer párrafo del factum, en relación al querellante Ambrosio en la que se dice 'que Florian logró convencer a Ambrosio de que si le entregaba determinadas cantidades de dinero -entregas que instrumentalizaba a través de contratos de préstamo- dichas sumas le serían devueltas con importantes intereses'.

- Por otra parte, al folio 3º, párr. 5º del factum, nos dice que confiando que fueran ciertas las explicaciones u ofertas del acusado y 'sin haber pactado en ninguna de estas operaciones interés dinerario alguno'.

Estos dos párrafos el recurrente los reputa antitéticos e incompatibles entre sí, creando una importante laguna, ya que por una parte se crea un engaño sobre los intereses que podía rentarle la cantidad entregada, y por otro el supuesto engaño consistiría en un acto de confianza 'sin contrato y sin intereses'.

En la fundamentación jurídica se refuerza la contradicción y así en el folio 11 de la sentencia se dice que ' Ambrosio le da varias sumas sin otra exigencia que su devolución sin rédito alguno'.

Posteriormente al folio 7º de la sentencia se hace referencia a un documento (folio 37 de actuaciones) en que el acusado reconoció la deuda total de 45.000 euros contraída con el Sr. Ambrosio .

Todo ello nos permitiría entender -según explica el recurrente- que las entregas de dinero se realizaron de forma voluntaria; luego no existiría engaño.

2.La doctrina de esta Sala ha venido estableciendo los requisitos exigidos por este vicio procesal a efectos de su prosperabilidad.

Son:

a) Que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras. Por ello la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir, gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

b) Debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no ha de poder resolverse en el contexto de la sentencia, es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

c) Que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción ante el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

d) La contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo siendo relevante para la calificación jurídica.

e) Que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

3.Esta Sala entiende que la contradicción no es tal, y en cualquier caso no afecta a la existencia del delito.

Si acudimos a los hechos probados, complementados por las afirmaciones fácticas integradoras contenidas en la fundamentación jurídica, se comprueba que una cosa es la promesa unilateral de recibir suculentos intereses y que después a la vista de la causa del préstamo (entre otras para atender una enfermedad del padre), se prescinda de pactar por escrito el préstamo y los intereses, bien porque el perjudicado renuncie a ellos o por un olvido o porque confía que la referencia de ser persona dadivosa y espléndida con los terceros que con él negocian, entregará finalmente las pertinentes compensaciones, pero lo cierto es que no se pactan los intereses.

De lo que no cabe duda es que esa omisión no convierte en mera liberalidad la entrega de las cantidades, que esperaba recuperar el ofendido, con intereses o sin ellos, cuando el acusado en su proyecto criminal tenía previsto hacer propias las cantidades recibidas.

El engaño se produjo en los tratos o conversaciones previas que con habilidad dialéctica, con una puesta en escena impecable, transmitiendo honradez y responsabilidad, con las referencias que al perjudicado le comunicó un abogado de su confianza, que contaba con datos reales de haber retribuido dadivosamente préstamos que realizaron otras personas, etc., determinó la entrega de diversos préstamos con desplazamiento patrimonial, efecto de las maniobras falaces del acusado.

En definitiva, podemos concluir que, aunque el motivo impulsor para que la víctima entregara el dinero pudieran ser los altos intereses prometidos, por la confianza que despertó o por las situaciones angustiosas que el acusado relató, situaron en segundo plano los intereses. Pero el verdadero engaño era el propósito oculto del acusado de no restituir jamás el dinero recibido en préstamo.

Por tanto el tipo penal subsiste y la contradicción no es tal. Una cosa es la promesa unilateral del acusado y otra el contrato que finalmente suscribió con el tercero perjudicado.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-El motivo octavo, se formaliza con igual apoyo procesal ( art. 851.1º L.E.Cr .).

1.La contradicción la halla entre los siguientes folios:

- Fol. 3, pág. 6º del factum, en el que se dice que 'Ante Estanislao , el acusado también fingió una necesidad urgente de dinero, explicándole que estaba siendo objeto de una extorsión por personas que amenazaban a su familia, prometiendo mendazmente la devolución con intereses, de lo que le entregase'.

- Al folio 11 y 12 como complemento fáctico de los hechos probados se afirma 'que el acusado supo mover su buena voluntad (la de Estanislao ): las desgraciadas situaciones que les explicó y su buen aspecto (vestía ropa cara y llevaba buenos coches) bastaron para conmover su ánimo y entregarle dinero, de tan buena fe que ninguno( Ambrosio y Estanislao ) pactó con él la percepción de intereses'.

- Incluso en el folio 11 de la sentencia, con carácter fáctico se dice 'el Sr. Estanislao ni siquiera logró que el acusado le firmara reconocimiento de deuda alguno'.

- Todavía existe otra contradicción:

a) Fol. 3 párr. 6º de la sentencia: 'El Sr. Estanislao le hizo llegar 20.000 euros, mediante transferencia bancaria el 1 de marzo de 2010, que no le han sido devueltos'.

b) Al folio 7 de la sentencia con valor fáctico se afirma 'que solo ha recuperado después de mucho insistir 1.000 o 1.300 euros'.

2.Las contradicciones referidas no son tales.

Por un lado aparece la afirmación verbal del acusado de devolver el capital prestado con intereses y por otro lado no se pacta la percepción de interés, ante cuya aparente contradicción hemos de tener presente, que en principio se produjo una promesa unilateral, que movió la voluntad del prestamista, lo cual no significa que ante la situación de emergencia de carácter humanitario que el acusado le comunicó, a la hora de pactar por escrito intereses se prescindiera por la víctima de esa circunstancia por olvido o por la confianza depositada en el acusado.

Tampoco son incompatibles la afirmación de que el acusado por propia iniciativa no procediera a devolver los 20.000 euros a que está obligado, lo que no impidió que el perjudicado, después de mucho insistir y de las gestiones realizadas, pudiera recuperar 1.000 o 1.300 euros, que no tenía el acusado voluntad de devolver.

Así pues, ni es tal la contradicción y además aunque se considerara así, no influye en la comisión del delito, pues las prácticas embaucadoras previas(puesta en escena, referencias de terceros, etc.) motivaron la entrega de un dinero que con intereses o sin ellos, el acusado no pensaba devolver, y no lo hizo voluntariamente, aunque el perjudicado con insistencia consiguió arrancarle 1.000 o 1.300 euros.

La delimitación típica del hecho y su subsunción no se resienten con esas hipotéticas contradicciones.

El motivo se rechaza.

TERCERO.-Los motivos tercero, quinto y decimocuarto, formulados al amparo del art. 849.2 L.E.Cr ., deberán ser resueltos conjuntamente.

1.Los documentos aducidos se contraen a los siguientes:

a) En el tercero de los motivos designa el recurrente como documento acreditativo del error denunciado el reconocimiento de deuda y los contratos de préstamo obrantes a los folios 21 a 28 de la causa, la escritura de dación en pago de los folios 539 a 561 de la causa, el escrito de conclusiones provisionales de la defensa y el auto de admisión de pruebas propuestas por las partes, documental propuesta en debida forma y admitida que acredita la satisfacción por el acusado de las deudas contraídas con Millán .

b) En el quinto de los motivos designa el recurrente el reconocimiento de deuda obrante a los folios 37 a 43 de la causa que acredita la inexistencia de relación de causalidad entre engaño y disposición patrimonial en las entregas dinerarias que en concepto de préstamo sin intereses efectuó Ambrosio al acusado.

c) En el decimocuarto de los motivos designa nuevamente el reconocimiento de deuda de los folios 21 y 22 de la causa que demuestra un simple incumplimiento contractual entre las partes.

2.De la relación documental se desprende que el recurrente calificó de documentos, lo que son a efectos casacionales, tales como el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, auto de admisión de pruebas propuestas por las partes, etc., lo que hace necesario recordar los criterios, exigencias y requisitos impuestos por la doctrina de esta Sala.

Los requisitos son los siguientes:

A) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

B) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

C) Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

D) Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

E) Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

F) Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

G) A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

3.En el caso que nos ocupa, como bien puntualiza el Mº Fiscal en su informe, la escritura de dación en pago no acredita por su propia literalidad, si no se recurre a interpretaciones o valoraciones personales, la satisfacción de las deudas contraídas por el acusado con Millán y consignadas debidamente en los contratos descritos en el factum, como veremos al dar respuesta al motivo 2º (deudas diferentes), sino que responde a una mera conjetura o hipótesis del recurrente no avalada por la prueba documental designada. A mayor abundamiento, el Tribunal sentenciador no se basa exclusivamente en el contenido de los citados contratos, sino que considera como pruebas de cargo las declaraciones prestadas por Millán y Jose Ignacio víctimas de los hechos y la de Rosalia administradora de Enfar SI que confirmó que el acusado carecía de poder de representación de la entidad a cuyo nombre suscribió alguno de los contratos, de Desiderio , que acreditó la maniobra engañosa utilizada por el acusado para obtener uno de los préstamos y de Calixto que confirmó que el vehículo Mini Cooper que pertenecía al acusado, se lo quedó en propiedad ante el impago de una deuda, vehículo que figuraba como garantía en una de las operaciones de préstamo suscritos por el acusado. Por último, la documental de la Jefatura de Tráfico acreditó que los vehículos que el acusado utilizaba como garantía de la devolución de los préstamos no eran de su propiedad.

Prueba abundante de cargo que imposibilita que pueda prosperar la pretensión del recurrente que olvida que, en todo caso, el resarcimiento de una deuda, consumado el delito de estafa, afectaría a la responsabilidad civil pero no a la penal, excepto por la vía de la reparación del daño, si se apreciara como circunstancia atenuante.

En cuanto a los reconocimientos de deuda, de nuevo confunde el recurrente que el documento se haya confeccionado con posterioridad a las entregas dinerarias, con la inexistencia de un engaño antecedente y causal que aparece perfectamente descrito en el caso de Ambrosio en el 'factum', corroborado por su testimonio y en el caso de Millán , no solo en los elementos de prueba que hemos descrito en el párrafo anterior, sino que el engaño aflora con rotundidad cuando el acusado finge actuar como apoderado de Enfar SL., entidad respecto de la que carece de cualquier poder de representación.

Por todo lo expuesto procede rechazar los tres motivos alegados (3º, 5º y 14º).

CUARTO.-El primer motivo, con amparo en el art. 852 L.E.Cr ., alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en el particular relativo a la insuficiencia de prueba de cargo ( art. 24.2 C.E .).

1.El recurrente sobre este extremo argumenta lo siguiente:

a) En el desarrollo del motivo considera el recurrente que el discurso valorativo del Tribunal no responde a las reglas de la lógica y las pruebas practicadas no acreditan la concurrencia de un engaño antecedente y causal necesario para la tipificación del delito de estafa.

Así, en el caso de Ambrosio las entregas dinerarias no se instrumentalizaron a través de contratos de préstamo con la promesa de intereses, sino que tiempo después se firmó ante Notario un reconocimiento de deuda que no incluía la satisfacción de intereses, de manera que no se acredita el engaño como dolo antecedente, ni el nexo de casualidad entre el engaño y la disposición patrimonial.

b) En el caso de María Cristina , Enma y Leopoldo , tampoco se documentaron las entregas dinerarias realizadas en los meses de Octubre y Noviembre de 2009, firmando el acusado en unión de su esposa en el mes de Enero de 2010 un reconocimiento de deuda que se garantizaba con un vehículo BMW X5 propiedad de la esposa, además de un Porsche Carrera que ya se había entregado a María Cristina . No puede hablarse de engaño antecedente cuando las operaciones dinerarias estaban garantizadas con vehículos de alta gama que daban cobertura a la deuda. En este punto el Tribunal yerra cuando afirma que el vehículo BMW solamente figura a nombre de la esposa en Agosto de 2012, cuando de la documentación aportada por la Jefatura de Tráfico se acredita que el vehículo fue propiedad de la mujer hasta Agosto de 2012 fecha en la que fue transferida la titularidad. No otra cosa puede entenderse de la documentación obrante al folio 473 ter en la que figura el historial del citado vehículo desde el año 2009.

c) Lo mismo sucede con el vehículo Porsche que figura en Tráfico a nombre de María Cristina , demostrándose así, en ausencia de otra explicación plausible que su titularidad le fue transferida a la perjudicada y que ésta posteriormente vendió el automóvil, no respondiendo a las reglas de la lógica los argumentos que expone el Tribunal en la fundamentación jurídica de la sentencia.

d) Por último, dice el recurrente, en el caso de Estanislao , ni se documentó el préstamo, ni se pactaron intereses, ni se realizó un reconocimiento de deuda, de manera que no existe prueba objetiva de la concurrencia de un engaño antecedente determinante del desplazamiento patrimonial.

2.El Mº Fiscal en su informe ha analizado con meticulosidad y corrección el motivo y los argumentos para rechazarlo, que a juicio de esta Sala son absolutamente fundados y convincentes y que en esencia se aceptan.

Así, el recurrente parte de una premisa falsa: si los préstamos no se documentaron por escrito en el momento de hacerse efectivas las entregas dinerarias no puede hablarse de engaño antecedente y causal como elemento típico y necesario del delito de estafa.

Al razonar de este modo el recurrente prescinde por completo de las maniobras mendaces que utilizó para lograr la confianza de las víctimas que se describen a la perfección en el 'factum', de las declaraciones testificales de las víctimas que el tribunal examina con exhaustividad, del necesario rigor de la documentación obrante en las actuaciones y del propio testimonio del acusado que no ha sido capaz de acreditar documentalmente el destino de los fondos obtenidos, ni las supuestas inversiones, con pingües beneficios, que prometía a sus interlocutores.

3.Así, y para desvirtuar las afirmaciones del recurrente, se hace necesario -según el Fiscal- reproducir parcialmente los argumentos que se contienen en el fundamento de derecho primero de la resolución recurrida en el que el Tribunal tras analizar escrupulosamente la prueba practicada y la doctrina jurisprudencial sobre la suficiencia del engaño, concluye afirmando que 'Absolutamente en todos los casos el Sr. Florian utilizó artimañas que le valieron para conseguir que los sujetos pasivos quedaran convencidos de la veracidad de lo que les decía y de lo auténtico de sus pretensiones y en absolutamente todos los casos fue esa convicción la que llevó a los perjudicados a hacer los importantes desembolsos de dinero con los que se lucró el acusado'.

Es cierto que los escenarios o los argumentos que utilizaba el acusado para conseguir sus propósitos no siempre eran los mismos, y que la complejidad del engaño fue diferente en función del tipo de persona que recibía los mensajes del Sr. Florian , pero, precisamente, ello evidencia la utilización de los artificios necesarios, en función del tipo de víctima, con el único objetivo de causar error que llevara a la disposición del dinero a su favor.

De todos modos, varias circunstancias son comunes a todas las estafas cometidas: Así, el Sr. Florian se mostraba siempre como un hombre con un poder adquisitivo alto (vestía bien, dicen los testigos, llevaba buenos coches o se presentaba como experto en inversiones). En algunos casos, consiguió dar confianza a las víctimas permitiendo que éstas obtuvieran con relativa rapidez un sustancioso beneficio económico del dinero que le prestaban: tal fue el caso de Millán , que llevaba tiempo celebrando operaciones de inversión con el acusado que funcionaban correctamente y de las que obtenía el dinero e intereses pactados; o el caso de María Cristina , que le entregó 30.000 euros que al poco tiempo le fueron devueltos por el acusado con un importante interés. A excepción del Sr. Millán , en todos los demás casos, el acusado consiguió dinero de sus víctimas porque a éstas les era presentado por otros como un buen inversor: Jose Ignacio declaró que fue su amigo Millán quien le dijo que el acusado ofrecía buenas inversiones con garantías de devolución con un alto interés y, según ha declarado, eso le fue suficiente para decidirse a entregarle una importante suma de dinero. También a María Cristina se lo presentó un amigo de su confianza, según explicó en el plenario, y a ella, al igual que con el Sr. Millán , el acusado consiguió convencerla de la bondad de sus inversiones haciéndole ganar 3.000 euros en un mes: ello fue suficiente para que le entregara más cantidades de dinero. Y fue suficiente también para que sus vecinos Enma y Leopoldo se aventuraran a darle otras sumas de dinero, en la confianza de que iban a obtener rápidamente pingües beneficios.

De Ambrosio y Estanislao , el acusado supo mover su buena voluntad: las desgraciadas situaciones que les explicó y su buen aspecto (vestía ropa cara y llevaba buenos coches) bastaron para conmover su ánimo y entregarle dinero, de tan buena fe que ninguno pactó con él la percepción de intereses: el Sr. Estanislao ni siquiera logró que el acusado le firmara reconocimiento de deuda alguna, y Ambrosio le da varias sumas sin otra exigencia que su devolución, sin rédito alguno. Las circunstancias desgraciadas que utiliza el acusado para conmover a sus víctimas jugaron incluso con Millán , que le llega a hacer entrega de 30.000 euros el 3 de diciembre de 2009, habiendo explicado el testigo cómo el acusado le dijo que un amigo, Desiderio , tenía gravemente enfermo a su padre que precisaba de cuidados caros, y cómo esa entrega se documentó con el Sr. Desiderio como prestatario solidario, quien, en el acto del juicio ha reconocido que, en realidad, el préstamo que le pidieron a Millán fue para financiar a un tercero, que no le dijeron la verdad y que el acusado estaba al tanto de la operación: fue quien se quedó el dinero y que sabía que lo que se explicaba a Millán era otra cosa muy diferente.

4.Dentro de este análisis del engaño urdido en cada ocasión por el acusado -sigue diciendo la sentencia- todas las entregas de dinero que nos ocupan se hicieron en fechas cercanas en el tiempo, y con promesa de devolución más intereses también en fechas parecidas pero lejanas en el tiempo, de modo que no diera oportunidad a las víctimas a constatar el engaño de que habían sido objeto: Millán y Jose Ignacio verían teóricamente devuelto su capital más intereses justamente el uno y el otro el 30 de abril de 2010; Ambrosio recibiría las sumas que dejó al acusado el 9 de junio de 2010, y los Sres. María Cristina , Enma y Leopoldo verían satisfecha su deuda el 21 de mayo de 2010.

Algunas de estas devoluciones eran garantizadas con bienes que no eran de su propiedad, como el vehículo Mini Cooper o el tan repetido Porsche (se comprende fácilmente que ponerlo a nombre de la Sra. María Cristina , para luego cambiar de titular porque a ésta le llegaban elevadas multas, no zanja, en modo alguno, la cuestión, ya que, según el historial obrante a folio 437 ter, no consta que este vehículo hubiera estado nunca a nombre del acusado)'.

5.Pero es que, en refuerzo argumental a lo que acabamos de decir, las conclusiones a las que llegó el Tribunal no son gratuitas, sino producto de un análisis crítico de la prueba practicada, respecto a la que podemos realizar las siguientes manifestaciones:

A) En el caso de Ambrosio , su declaración testifical puso de relieve que tenía una relación de amistad con el acusado y que éste decía que se dedicaba a la inversión inmobiliaria y que aparentaba disponer de una buena posición económica a la vista de su apariencia externa y vehículos de lujo que utilizaba; le pidió en tres ocasiones dinero prestado, en dos de ellas para completar el dinero necesario para la adquisición de locales y en la tercera manifestando que precisaba dinero para solventar el estado ruinoso del negocio de su padre, manifestaciones todas ellas inveraces que movieron la voluntad de la víctima.

El acusado manifestó en el plenario que con el dinero entregado por Ambrosio llevó a cabo operaciones documentadas en el despacho de Enfar, S.L. Pero resulta que siendo relativamente sencillo acreditar operaciones documentadas de una sociedad no se ha aportado documentación alguna que acredite el destino dado a las cantidades entregadas por el perjudicado y la declaración plenaria de la administradora de Enfar, S.L. puso de manifiesto que el acusado nunca tuvo poderes de la entidad, ni siquiera verbales, tratándose de un mero colaborador que nunca fue apoderado, ni la compañía recibió préstamo alguno con intermediación del acusado, declaración avalada por el propio acusado que en el plenario reconoció que no disponía de poder notarial que le otorgara legitimación para representar a la sociedad. La prueba es irrefutable con independencia de que se formalizara por escrito el contrato de préstamo o de que se pactara o no el abono de intereses.

B) En el caso de Estanislao , según su propio testimonio, el acusado manifestó que habían raptado a su mujer que estaba embarazada y que necesitaba dinero para lograr su liberación, relato que hizo angustiado y asustado lo que motivó que la víctima le otorgara credibilidad, máxime cuando una amiga de su total confianza le había presentado al acusado. Estando acreditada la entrega mediante transferencia, el acusado aunque niega esta versión, ni ha justificado la supuesta inversión del dinero obtenido, ni las razones por las cuales le fue entregada la nada despreciable suma de 20.000 euros, quedando acreditado así el engaño antecedente y causal, aunque la operación no fuera documentada por escrito.

C) Por último, en el caso de María Cristina , Enma y Leopoldo , el artificioso engaño desplegado por el acusado fue radicalmente diferente, similar al utilizado con Millán que analizaremos en el siguiente motivo. Contactó con la primera a través de un amigo de ésta en el que tenía plena confianza y se presentó como un inversor que ofrecía elevados intereses, consiguiendo de esta forma que le entregara una cantidad que llegada la fecha de vencimiento le devolvió con sus intereses.

Establecido el señuelo y ganada la confianza de la víctima, pues el acusado tenía una apariencia externa de gozar de una privilegiada situación económica, conducía vehículos de alta gama y aseguraba que disponía de inmuebles para garantizar las operaciones de inversión a las que se dedicaba, consiguió que María Cristina le hiciera entrega de otros 45.000 euros y que convenciera a dos vecinos, Enma y Leopoldo , para que invirtieran a la vista de la alta rentabilidad que en breve tiempo se obtenía, cantidades que no les fueron devueltas, sin que haya justificado el acusado el destino dado a las cantidades recibidas de los perjudicados y sin que procediera a invertir el dinero conforme a lo prometido, promesa que no tenía intención de cumplir.

6.Se dice por el recurrente que no se ha acreditado ni puede predicarse la existencia de un engaño antecedente, cuando las entregas dinerarias se documentaron posteriormente en un contrato de préstamo suscrito el 9 de Enero de 2010 entre los perjudicados y el acusado y su esposa, garantizado con dos vehículos, un Porche que se puso a nombre de María Cristina y un BMW X5 propiedad de la esposa del acusado. Pero sucede que el Porche según el historial de Tráfico unido al folio 473 ter nunca fue de su propiedad y aunque es cierto que durante un breve espacio temporal figuró a nombre de María Cristina , ésta nunca tuvo la disponibilidad material sobre el vehículo como de forma convincente ha declarado en el plenario, declaración corroborada por las manifestaciones de las otras dos víctimas del engaño. A mayor abundamiento, el mismo vehículo y en las mismas fechas es utilizado por el acusado como garantía en uno de los contratos de préstamo suscrito con Millán , demostrándose así su uso como señuelo para mover la voluntad de las víctimas y que no constituía una garantía real de las operaciones de inversión. Y por lo que se refiere al BMW X5, aunque admitiéramos que en la fecha de suscripción del contrato estaba a nombre de la esposa del acusado, lo cierto es que nunca se puso a disposición de las víctimas y fue transferido en Agosto de 2012, confirmándose así que se trataba de una garantía ficticia.

En cualquier caso, no debe olvidarse que el engaño y el desplazamiento patrimonial ya se habían producido cuando se firma en Enero de 2010 el contrato de préstamo.

QUINTO.-En el motivo segundo el recurrente, al amparo del art. 852 L.E.Cr ., vuelve a entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 C.E .), al haber prescindido el Tribunal de la valoración de las pruebas de descargo aportadas por el recurrente.

1.Alega el impugnante que el Tribunal no menciona las pruebas de descargo -documental y testifical- que demuestran que el acusado devolvió a los querellantes Millán y Jose Ignacio el dinero recibido.

Concretamente, el acusado manifestó en el plenario que nada debía a dichas personas porque a través de su amigo Ángel entregó un sobre con 20.000 euros a Desiderio para saldar parte de la deuda contraída, otros 9.000 euros fueron entregados a Millán en Mayo de 2010 por su amigo Cristobal y el resto de la deuda contraída con Millán y Jose Ignacio fue satisfecha con la dación en pago de un piso propiedad de su amigo Ángel valorado en 215.000 Euros que se hizo efectiva en Junio de 2010, declaraciones corroboradas por el testimonio prestado en el plenario por Ángel y Cristobal y por la escritura de dación en pago obrante a los folios 539 y ss. de la causa. Pese a que la defensa planteó en el informe finalque la dación en pago por importe de 215.000 euros se correspondía con el importe de los distintos contratos de préstamo suscritos con los perjudicados, incluidos los intereses, descontadas las sumas entregadas en metálico, el Tribunal ni ha valorado las pruebas de descargo, ni ha dado respuesta a la pretensión de la defensa, ocasionando una evidente indefensión.

2.Antes de dar respuesta al motivo resulta de interés hacer una escueta referencia a la doctrina de esta Sala y del T. Constitucional sobre la necesidad de ponderar, además de la prueba de cargo la de descargo aducida por la defensa.

Así, entre otras las SS.T.S. 172/2011 de 19 de julio; 1527/2013 de 25 de septiembre, y 757/2015 de 30 de noviembre, señalan que la ponderación de los distintos elementos probatorios, tanto de cargo como de descargo no exige que se realice de modo pormenorizado, abordando todas las alegaciones de descargo expuestas por la defensa, incluso las más inverosímiles, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo el control casacional verificar que se ha sometido a valoración ....., y que se aprecie una explicación razonable para el rechazo de su resultado, en contraste con las pruebas de descargo.

El Tribunal Constitucional ha sostenido la misma doctrina, que además esta Sala ha tomado como referente (véanse, entre otras, la 148/2009 de 15 de junio y 172/2011 de 19 de julio ).

3.Descendiendo al caso que nos ocupa hemos de realizar tres afirmaciones que debilitan y hacen imposible de estimar la pretensión impugnativa y que el Ministerio público, las hace notar. Éstas son:

a) El Tribunal de instancia no estaba obligado a dar respuesta a lo que constituía una mera hipótesis de la defensa planteada de forma extemporánea en el informe final del plenario, y no de una auténtica o verdadera pretensión plasmada en el escrito de conclusiones provisionales o definitivas en el que la defensa se limitó a negar las conclusiones correlativas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, sin formular una pretensión alternativa como sería razonable de entender satisfecha la deuda que se reclamaba -vid folios 597 a 599 de la causa y acto del juicio oral-.

b) A fortiori, el Ministerio Fiscal no hizo referencia alguna a las operaciones que determinaron la escritura de dación en pago en su escrito de conclusiones provisionales -folios 511 y 512 de la causa- y la acusación particular, en su escrito de conclusiones que elevó a definitivas en el plenario, no hacía referencia a dos contratos de préstamo de fecha 28 de Octubre de 2009 por importe total de 215.000 Euros, operación que quedó saldada con la escritura de dación en pago, de modo que no solicitaba indemnización alguna por aquellas operaciones -folios 578 a 585-.

c) Por fin, el Tribunal sentenciador, a la vista de los escritos de acusación y defensa, ni siquiera menciona, ni por supuesto declara probados como hechos constitutivos de un delito de estafa las dos operaciones que dieron origen a la escritura de dación en pago, de suerte que no puede hablarse en puridad de ausencia de valoración de las pruebas de descargo respecto de unas operaciones que ni fueron parte de la pretensión acusatoria, ni se han consignado en el relato de hechos probados.

4.Si nos atenemos a la fundamentación jurídica de la combatida, de su simple lectura, no puede afirmarse con rigor que se haya prescindido de la valoración de la prueba de descargo.

Así, se dice textualmente en los razonamientos jurídicos sentenciales que 'Le fueron devueltos a Millán 24.000 euros, que asevera el testigo Sr. Desiderio , pagó de su propio bolsillo, sin que tuviera intervención alguna en esa devolución el acusado, como, en realidad, lo evidencia el recibo obrante a folio 29, de 15 de abril de 2010, por el que Millán dice haber recibido de Desiderio la suma de 24.000 euros en concepto de reembolso parcial del contrato de préstamo de 3 de diciembre de 2009, sin que se mencione la intervención del acusado en esa devolución'.

Como quiera que consta en la causa el contrato de préstamo de fecha 3 de Diciembre de 2009 y las declaraciones de la víctima y de Desiderio que revelan el engaño del que fue objeto Millán para suscribir dicho contrato e invertir el dinero y como el segundo reintegró de su propio peculio la suma de 24.000 Euros, declaraciones avaladas por el contenido del recibo obrante al folio 29 de las actuaciones, no se hace necesario que el Tribunal expresamente entre a valorar las declaraciones prestadas por el testigo propuesto a la vista de la contundencia de la prueba de cargo que se opone frontalmente a la versión ofrecida por dicho testigo. De la misma manera, habiendo negado rotundamente la víctima que se le devolviera suma alguna de la adeudada, más allá de la debidamente documentada en la causa, es decir el recibo del folio 29 y la escritura de dación en pago, la simple declaración de un testigo amigo del acusado afirmando que entregó a la víctima de parte del acusado 9.000 Euros, sin apoyo probatorio alguno, ni es suficiente para desvirtuar la abundante prueba reunida en las actuaciones, ni tiene trascendencia alguna para desvirtuar la tipificación de los hechos, aunque no haya sido expresamente mencionada por el tribunal en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Por último, prescindiendo de las hipótesis alternativas que sugiere la defensa que no encuentran aval en la prueba practicada, el examen de la escritura de dación en pago suscrita en Junio de 2010 permite comprobar que estamos en presencia de operaciones distintas de aquellas que se declaran probadas en el 'factum' y, en consecuencia, ninguna obligación tenía el Tribunal de examinar su contenido, máxime cuando, en el mejor de los casos, la dación en pago afectaría, única y exclusivamente, al ámbito de la responsabilidad civil, dejando incólume la penal cuando el engaño antecedente y causal y el desplazamiento patrimonial ya se habían consumado a la fecha de otorgamiento de la escritura.

5.Consecuentes, con lo explicitado en la recurrida, al acusado se le imputan única y exclusivamente las siguientes operaciones fraudulentas en relación a Millán y a Jose Ignacio :

a) Reconocimiento de deuda de fecha 29 de Abril de 2009 por la que el acusado como apoderado de la entidad 'Enfar S.L.' reconoce adeudar a Millán la cantidad de 36.000 euros derivados de una inversión inmobiliaria. En la misma fecha y también como apoderado de Enfar SL suscribió con Jose Ignacio un contrato de préstamo por importe de 60.000 Euros destinados a la financiación de un préstamo hipotecario que por importe total de 120.000 euros Enfar SL. iba a otorgar a Ricardo , trabando como garantía la finca propiedad de la entidad sita en Saneja (Puigcerdá).

b) Contrato de préstamo suscrito en fecha 15 de Noviembre de 2009 entre el acusado y Millán por importe de 60.000 Euros, garantizando la devolución con el vehículo Porsche Carrera, .... TXB .

c) Contrato de préstamo de 3 de Diciembre de 2009 suscrito entre Millán y el acusado y Desiderio por el que éstos últimos reciben en préstamo la suma de 30.000 Euros.

d) Por último, contrato de préstamo de 31 de Diciembre de 2009 suscrito entre Millán y el acusado, por el que éste último recibe en préstamo la suma de 15.000 Euros, garantizándose la devolución con el vehículo Mini Cooper, .... XSG .

Pues bien, los contratos fraudulentos descritos en el 'factum' y cuyo contenido hemos resumido en los párrafos anteriores no guardan relación alguna con la escritura de dación en pago obrante a los folios 539 y ss de la causa. Esta última está fechada el 14 de Junio de 2010, cuando ya habían vencido sobradamente los plazos de los préstamos que hemos referenciado anteriormente, y suscrita entre el acusado y Ángel , por un lado que actuaban en nombre propio, y Millán , por otro, que actuaba como administrador de Megsol 2000, S.L. En dicha escritura se hacía constar que el acusado era deudor de la compañía 'Megsol 2000 SL' por razón de relaciones comerciales en la suma de 215.000 Euros y se estipulaba que Ángel adjudicaba a la citada sociedad en pago de la deuda contraída por el acusado, la finca descrita en la escritura, quedando saldada la deuda.

Por consiguiente, pese a los esfuerzos del recurrente en demostrar lo contrario, la dación en pago no guarda relación alguna con los contratos de préstamo suscritos a título personal por Millán y, menos aún, con el suscrito por Jose Ignacio , sin que pueda calificarse como prueba de descargo.

6.Como refuerzo argumentativo podemos afirmar que el perjudicado y víctima de los hechos declaró en el plenario que la dación en pago respondía a la satisfacción de una deuda a dos contratos de préstamo suscritos en Octubre de 2009 destinados a pagar las tasas de exportación de una operación de compraventa de oro en los que intervinieron el acusado y Ángel , operación de la que no se pudo aportar los contratos de préstamo en la que se plasmaron porque, según manifestó el testigo víctima del hecho, como sucediera con las primeras operaciones que se cumplimentaron a satisfacción de ambas partes, tenían la costumbre de destruir los documentos una vez satisfechas las deudas plasmadas en los contratos que firmaban, extremo corroborado por el acusado en su declaración judicial.

Además de no justificar documentalmente la entrega del dinero en metálico que afirma que el acusado devolvió al perjudicado, pretende el recurrente trasmitir una realidad que no es tal, afirmando que con el otorgamiento de la escritura de dación en pago quedaban saldadas las deudas que mantenía el acusado con Millán y Jose Ignacio , sin ofrecer una explicación plausible que permita entender saldada la deuda con Jose Ignacio cuando no interviene en el otorgamiento de la escritura, ni se menciona su deuda, ni se le adjudica bien alguno en pago de la citada deuda, máxime teniendo en cuenta que el abogado defensor, que mantiene esta tesis inconsistente, no tuvo a bien formular pregunta alguna en el plenario a Jose Ignacio que pudiera despejar las dudas que ahora suscita.

Por todo ello el motivo ha de claudicar.

SEXTO.-En este fundamento se analizarán los motivos números 6º, 7º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º y 15º del recurso, todos ellos amparados en el mismo cauce procesal ( art. 849.1º L.E.Cr .) por corriente infracción de ley y que responden en esencia a un mismo denominador común, cual es, la ausencia de un engaño eficaz antecedente que haya provocado el desplazamiento patrimonial ocasionador del perjuicio, esto es, infracción del art. 248 C.P .

1.Los argumentos esenciales de los referidos motivos, en tanto se ha calificado el hecho enjuiciado de delito continuado de estafa, ejecutado frente a varios perjudicados, a través del denominado negocio jurídico criminalizado, sostienen que dicho negocio se documentó con posterioridad al desplazamiento patrimonial. Esto es, cuando se redacta el contrato o se reconoce la realización de un préstamo, etc., ya ha entregado el ofendido la cantidad codiciada por el acusado, luego, el contrato posterior (supuesto dolo subsecuens) no actuará como causa impulsora del error y del desplazamiento patrimonial.

2.Sin embargo, esa idea común, matizada según las personas y la modalidad documental en que se plasmaron los negocios, incurre en una confusión, al identificar la comisión del delito con la documentación del contrato, cuando las maniobras fraudulentas que indujeron a error a la víctima y que propiciaron la entrega al acusado de ciertas cantidades fue el fruto de las artimañas desplegadas en las conversaciones previas negociales, que merecieron la aceptación o asentimiento de las víctimas. Desde ese momento se entiende celebrado el contrato, a la vista del principio espiritualista, heredado del Ordenamiento de Alcalá, que consagra la libertad de formas, de modo que cualquiera que sea el modo de obligarse, mediando consentimiento libre de las partes, éstas, quedan obligadas ( art. 1254 y 1278 del C. Civil ), se documenten o no las entregas realizadas, en el momento de su realización o posteriormente, se incluyan o no los intereses de los préstamos, se les denomine reconocimiento de deuda o préstamos ya realizados, etc., etc.

Lo que está claro es que los engaños aparecen descritos en el factum y se desarrolla su gestación y éxito en el fundamento jurídico 1º de la sentencia, donde se relatan las maniobras desplegadas por el sujeto activo, constitutivas de negocios jurídicos criminalizados.

En esta variedad de estafa el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales ( S.T.S. 416/2015 de 22 de junio ).

El infractor se aprovecha, por tanto, de la confianza y buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. 633/2011 de 28 de junio y 256/2014 de 21 de marzo).

3.Respecto a los motivos 6º y 7º, sostiene el recurrente que en el caso de Ambrosio no existe un contrato a través del cual se documenta el préstamo, sino un reconocimiento de deuda posterior a la recepción del dinero que erradica cualquier posibilidad de poder afirmar la existencia de un dolo antecedente bastante y causante y la existencia de una relación de causalidad entre el supuesto engaño y el desplazamiento patrimonial que provocó el supuesto perjuicio.

La lectura del 'factum' cuyo respecto resulta obligado dado el cauce casacional utilizado conduce a desestimar de plano la pretensión, pues como ya dijimos al abordar el primero de los motivos del recurso (fundamento 4º) no estamos en presencia de un contrato de préstamo con causa legítima, sino ante préstamos dinerarios en los que la voluntad de la víctima se ve influenciada por una causa falaz o artificio engañoso utilizado por el acusado y que se describe a la perfección en el relato probatorio, y ello con independencia de que los sucesivos préstamos se documentaran o que se pactara o no el abono de intereses, remitiéndonos -como tenemos dicho- en cuanto al estudio de la concurrencia del engaño antecedente a la amplia contestación que dimos al impugnar el primero de los motivos del recurso.

4.En el motivo 9º cuestiona el recurrente la idoneidad del engaño en la entrega dineraria que realizó Estanislao . Nos remitimos de nuevo a la contestación al motivo primero, pues aparece claro en el 'factum' que se prestó un dinero que tenía por objeto hacer frente a un inexistente secuestro de la esposa del acusado.

5.En los motivos 10º, 11º y 12º cuestiona el recurrente, reiterando los argumentos expuestos en motivos anteriores, especialmente en relación al motivo primero (fundamento jurídico 4º), la concurrencia del engaño en operaciones de préstamo que no se documentaron en el momento de la entrega dineraria sino posteriormente mediante un reconocimiento de deuda, tratándose de un dolo subsequens que no es apto para el nacimiento del delito de estafa, máxime cuando las operaciones se avalaron con la garantía de dos vehículos de alta gama.

Hace referencia el recurrente a las operaciones concertadas con María Cristina , Enma y Leopoldo , respecto de las cuales ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en el primero de los motivos del recurso al que nos remitimos expresamente. Solamente añadir que en este caso, como sucede con Millán , el acusado se presentaba como inversor inmobiliario y con apariencia externa de gozar de una privilegiada posición económica realizando una primera operación inversora con María Cristina que fue abonada a su vencimiento con los elevados intereses prometidos, actuación encaminada a generar un clima de confianza para conseguir nuevas inversiones a las que no pensaba hacer frente, clima de confianza que atrajo a nuevos inversores, vecinos de la primera, a la vista de la alta rentabilidad prometida en un breve espacio temporal y al evidente éxito de la primera de las operaciones concertada con el acusado. El engaño desplegado por el acusado es evidente y la condena acertada.

6.En los motivos 13º y 15º cuestiona el censurante la concurrencia de un engaño antecedente en las operaciones concertadas por el acusado con Millán y Jose Ignacio .

En el caso de Millán la puesta en escena del acusado es similar a la que hemos relatado con María Cristina . Así, se declara probado que: 'ante Millán , se presentó como persona dedicada a la promoción inmobiliaria, ofreciéndose el acusado como intermediario de inversiones inmobiliarias, en nombre de la sociedad Enfar Ramos Promociones S.L., además de manejarse en otros campos, como el comercio de oro. Logró ganarse la confianza del Sr. Millán tras haberle hecho éste entrega de diversas cantidades, que el acusado le retornaba puntualmente, con importantes intereses. Además, conducía suntuosos coches, vestía lujosamente y hacía alarde de grandes gastos, todo lo cual convenció plenamente al Sr. Millán de la bondad de sus propósitos'.

Una vez generada la necesaria confianza en la víctima, que llevó incluso a ésta a aconsejar a su amigo Jose Ignacio que realizara una inversión ante la alta rentabilidad prometida por el acusado, se describen los artificios mendaces que utilizó el acusado, concertando contratos de préstamo como apoderado de la entidad Enfar S.L., de la que carecía de cualquier poder de representación, por lo cual ésta última no quedaba obligada a la devolución con intereses de un préstamo cuyo importe nunca recibió, inversiones en el mercado de oro que no respondían a la realidad, garantizadas con vehículos de alta gama que no eran de su propiedad o solicitando entregas dinerarias con motivos espurios como supuestas enfermedades de terceras personas que no eran reales, hechos probados acreditados por la prueba testifical y documental obrante en las actuaciones y reproducida en el plenario.

7.Consecuentes con todo lo dicho y respetando en todo su contenido, orden y significación el relato probatorio ( art. 884.3 L.E.Cr .) es incontestable que no se ha producido ningún 'error iuris' en el juicio de subsunción de los hechos en el art. 248, en relación al 250.1.6 y 74 del C. Penal .

A todo ello debe añadirse que frente a la prueba practicada de carácter incriminatorio, el acusado no ha justificado ni una sola de las supuestas inversiones a las que estaban destinadas las cantidades dinerarias entregadas por los perjudicados, limitándose a manifestar en el plenario que no se ha aportado documentación alguna por entender que las deudas estaban satisfechas con el ortorgamiento de la escritura de dación en pago a la que se ha hecho referencia en motivos anteriores, escritura que no guarda relación alguna con los contratos descritos en el factum. En todo caso las maniobras engañosas están perfectamente descritas en el factum y en la fundamentación que lo desarrolla, constituyendo engaño precedente y bastante para configurar esta modalidad de estafa.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.-La desestimación de todos los motivos, hace que las costas se impongan al recurrente de conformidad ala rt. 901 L.E.Cr.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto por la representación del acusado D. Florian , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 29 de octubre de 2015 , en causa seguida contra el mismo por delito continuado de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Pablo Llarena Conde Juan Saavedra Ruiz

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.