Sentencia Penal Nº 503/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 116/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEXTA
BARCELONA
ROLLO APELACION Nº 116/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 140/2016
JUZGADO PENAL Nº 2 DE DIRECCION001
S E N T E N C I A Nº
TRIBUNAL:
Dª. ÀNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D. MANUEL ÁLVAREZ RIVERO
En Barcelona, a 27 de junio de 2017
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Sres. Magistrados al
margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo dimanante del Procedimiento
Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 2 de los de DIRECCION001 , al nº 140/2016, por
un delito de abandono de familia contra Ruperto , representado por el Procurador de los Tribunales D. José
Luis Castañón Puell y defendido por el Letrado D. Jonathan Cervantes Herrera, cuyas demás circunstancias
personales ya obran en autos, Ha actuado como Acusación Particular Elisa , representada por el Procurador
D. Jordi Cot Gargallo y defendida por el Letrado D. Lluis Ferrés Mestres, y como acusación pública el
Ministerio Fiscal. El procedimiento está pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por la
representación del citado acusado contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 5 de octubre de
2016 , y siendo Ponente el Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ, quien expresa el parecer
unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ruperto , como criminalmente responsables en concepto de autor de un delito consumado de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones alimenticias, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales, con inclusión de las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, Ruperto deberá indemnizar, en virtud de lo ispuesto en el artículo 227, párrafo 3º, del Código Penal , Elisa la cantidad que resulte de multiplicar la pensión alimenticia actualizada por las mensualidades no satisfechas desde el mes de octubre de 2009 incluido hasta el mes de septiembre de 2014; cifra que, actualizada conforme al I.P.C y deberá aumentarse con los intereses legales que, en su caso, se devenguen, y cuya cuantía deberá determinarse, en ejecución de sentencia'.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la representación del acusado, Ruperto Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

Tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal han presentado escrito oponiéndose al recurso.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto. El expediente de la causa ha tenido entrada en la Sala en fecha 4 de mayo de 2017.

H E C H O S P R O B A D O S SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se reproduce a continuación: ' Ha quedado probado que Pedro Antonio , Ruperto , español, con DM n° NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien por Sentencia de fecha 6 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgada de Primera Instancia ti0 4 de DIRECCION000 se le impuso la obligación de abonar a D Elisa la cantidad de 450 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al I.P.C., como contribución para el mantenimiento de su hijo menor.

No obstante lo anterior, y a pesar del conocimiento por el acusado de la obligación que sobre él pesaba de efectuar el pago de la anterior cantidad y pudiendo satisfacerla, no abonó cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos desde el mes de enero hasta el mes de diciembre del año 2011 (ambos inclusive), efectuando sólo pagos parciales desde el mes de octubre del año 2009 hasta el mes de diciembre del año 2010 (ambos inclusive) y desde el mes de enero del año 2012 hasta el mes de septiembre de 2014 ambos incluidos' .

Fundamentos

PRIMERO .- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.



SEGUNDO .- El recurso que interpone la representación del acusado se fundamenta formalmente en dos motivos: el primero, la atipicidad de la conducta del acusado por entender que falta el elemento subjetivo del tipo al haber dejado de cumplir con sus obligaciones por causas ajenas a su voluntad: la pretendida falta de medios que identifica como una excusa absolutoria. El segundo, en relación a la determinación de la pena.



TERCERO.- En el segundo de sus fundamentos de derecho la sentencia impugnada analiza la prueba practicada, concluyendo que la pretendida situación de insolvencia o falta de medios económicos (sobre cuya carga de la prueba y su verdadera naturaleza como elemento del injusto nos pronunciaremos más adelante) no sólo no ha resultado en absoluto acreditada, sino que ha resultado desmentida por otros elementos probatorios como la documental relativa a la averiguación patrimonial del acusado.



CUARTO.- En cuanto a los efectos de la pretendida imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones por el progenitor hay que reconocer que respecto del delito previsto en el art. 227 del CP existe un consenso más o menos generalizado en la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a no condenar por el delito de impago de pensiones en aquellos supuestos en que se ha probado en el juicio oral que el obligado a su pago carecía de medios económicos para sufragar la pensión impagada: arts 5 y 10 del Código Penal ; proscripción de la 'prisión por deudas'. Sin embargo, este consenso se rompe cuando se trata de determinar la naturaleza jurídica de tal condición y sus consecuencias en cuanto a quien corresponde la carga de la prueba de la capacidad económica del acusado, si a la acusación, si se considera u elemento objetivo del tipo, o a él mismo, si se califica de elemento impeditivo. Discusión doctrinal y jurisprudencial en la que se observan dos posiciones claramente diferenciadas, aunque la mayoritaria se ha decantado por la imposición al deudor-acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil.

A juicio de esta Sala, existe una vía interpretativa intermedia mediante la que se pueden superar los inconvenientes a que pueden conducir en última instancia las dos posiciones defendidas en la actualidad en la jurisprudencia menor. Admitiendo que la capacidad de pago constituye un elemento del tipo objetivo del delito de impago de pensiones cuya prueba compete a la acusación, ello no impide que su concurrencia se acredite mediante la prueba de indicios, indicios entre los cuales no puede ser suficiente, por sí solo, el hecho de que no se haya instado la modificación de la resolución judicial en que se aprobó la pensión impagada

QUINTO .- Este planteamiento es seguido en la Sentencia recurrida, que analiza con precisión el resultado de la prueba practicada, sobre todo la documental, para extraer los datos indiciarios sobre la actitud y voluntad del acusado ante su obligación de pago, en el periodo referido de octubre de 2009 hasta septiembre de 2014.En la página 9 de la Sentencia se especifican los datos numéricos referidos a los ingresos que constan del acusado, datos de los cuales se extrae, sin duda, una capacidad económica para hacer frente a la obligación alimenticia. Se destaca, como no podía ser de otra forma, el dato del saldo de la cuenta bancaria del acusado al finalizar el año 2011 (más de tres mil euros) cuando durante dicho año no había ni un solo pago. La relevancia de tales datos no ha sido rebatida en el recurso, que ha insistido en refugiarse en el hecho (insuficiente) de los pagos parciales, olvidando que también actúa como indicio para inferir la presencia del elemento subjetivo el hecho de no haber formulado demanda de modificación de medidas ante el Juzgado de Familia.

En conclusión y estando ajustada a derecho la sentencia apelada, puesto que las disposiciones aplicadas son las correctas y adecuadas al relato de hechos declarados probados, procede su integra confirmación por sus propios fundamentos.



SEXTO.- El motivo de impugnación referido a la determinación de la pena, se dirige contra la imposición de la pena de prisión, aunque lo sea en su mínima dimensión, y no de la pena de multa como solicitaba la acusación. Debe considerarse que los elementos argumentativos empleados en la Sentencia son suficientemente justificativos de la decisión, puesto que la prolongada duración de la acción de impago (casi cinco años), así como la insistencia en el incumplimiento (es este el segundo procedimiento penal incoado por la misma causa), son suficientes para afirmar ese superior desvalor del injusto que justifica la opción por la pena de prisión. En cualquier caso, la pretensión alternativa de la Defensa, de que se imponga la pena de 6 meses de multa, puede tener el mismo contenido aflictivo que la pena de 3 meses de prisión si no se abona el total de la indemnización por responsabilidad civil, por efecto de los artículos 126 y 53 del Código Penal .

SÉPTIMO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ruperto contra la Sentencia de fecha 5 de octubre de 2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de DIRECCION001 , de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo Letrado de la A. de J. doy fe.